臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一七二九號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第
一三三六號中華民國九十一年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十九年度偵字第二二七二七號、九十年度偵字第七二二四號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品無罪部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販毒所得新台幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○基於意圖營利之概括犯意，連續第一次於九十年二月間某日，第二、三次 各於同年三月間某日，販賣第二級毒品安非他命予李俊逸；其方式每次均是先在 高雄市○○區○○路二四０巷公園內，向李俊逸收取新台幣（下同）伍佰元，再 外出向不詳人士拿取安非他命後，在其住處即高雄市○○區○○路二四０巷三二 號屋內交付安非他命予李俊逸；嗣於九十年四月十一日下午五時二十分許，甲○ ○、蔡仲南、李俊逸為警於高雄市○○區○○路二四０巷三二號甲○○之住處內 一同逮捕，於該處扣得甲○○所有供己施用安非他命所用之安非他命一包、玻璃 吸食器四支【於甲○○被訴施用毒品案件中已分別經宣告沒收銷燬與沒收】，另 於李俊逸身上扣得其自行取得之安非他命一包。（業經檢察官聲請宣告沒收執行 完畢）
二、案經高雄市政府警察局小港分局及苓雅分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固供承有於右揭時地持有安非他命而與李俊逸、蔡仲南一同為警 查獲之事實，惟矢口否認有販賣安非他命予李俊逸云云。二、經查：李俊逸於警訊時供稱：「（你還向何人購買毒品﹖於何時﹖何地﹖購買﹖ 價格多少﹖如何連絡﹖有無使用電話連絡﹖）我還向甲○○購買毒品安非他命三 次，分別於九十年二月份一次、三月份二次正確日期我忘記了，在高雄市○○區 ○○路二四０巷的公園內，我每次都拿新台幣伍佰元給甲○○購買安非他命，然 後甲○○就到外面拿安非他命叫我到他住處客廳或房間內才交給我。我都是到甲 ○○家裡找他，沒有使用電話連絡。」「（你與甲○○、蔡仲南是何種關係﹖有 無仇恨或糾紛﹖派出所內之甲○○是否就是販賣毒品給你之人﹖）是朋友關係而 他們是兄弟關係，沒有任何仇恨或糾紛。經我當場指認就是他沒錯。」；另證人 即被告之弟蔡仲南於警訊時亦證稱：「我曾目睹李俊逸向甲○○購買安非他命， 次數為三次，日期為九十年二月及三月份（正確日期不詳）時間均為晚上二十二 時許，地點都在房間內」，於偵查中亦證稱：「他（指李俊逸）有拿錢給甲○○
」（見偵查卷第二十一頁反面），足見被告有販賣安非他命；雖李俊逸於九十年 四月二十一日偵查中供稱：「我拿錢給甲○○叫他替我買」，於原審供稱：「我 不曾拿錢給被告叫他幫我買」（原審卷第五十一頁），其事後逐漸翻供，應是廻 護之詞，不能採信，而被告與李俊逸、蔡仲南均有施用毒品前科，此有台灣高等 法院被告全國前案紀錄表可稽，並非與毒品無涉之人，李俊逸苟未向被告購買毒 品，當不致於警訊時當面指認，且被告之弟蔡仲南亦當無誣指被告販毒之事。三、次查，近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將 所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之 危險之理，足證被吉出售購買毒品顯有圖利之意圖，應堪認定。綜上所述，足見 被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品犯行 ，堪以認定。
四、被告所為，核犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其先後三次 犯行，時間緊接，犯構成要件相同之罪，係基於概括犯意為之，為連續犯，應論 以一販賣第二級毒品既逐罪，並就法定刑有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定 刑無期徒刑部分，依法不得加重。
五、至公訴意旨認：被告自九十年二月間某日起至同年三月間某日止，意圖營利而多 次將安非他命販賣予王瑞松云云，經查，公訴人係以證人王瑞松之警訊證詞為論 罪依據，惟證人王瑞松除於警訊中供述：最後一次係於九十年二月七日以四千元 向被告購買安非他命云云之外，其於原審審理時已堅決否認前詞，證稱：我施用 的安非他命都是在六合二路遊藝場向一位叫阿忠的男子買的，我未曾向甲○○買 過安非他命，九十年四月四日凌晨一時許我在我家隔壁巷子被警察查獲我持有毒 品，警察有到遊藝場找阿忠，但找不到他，警察以為我騙他，要我說出可以找得 到的販毒者，我因害怕，就說是向被告購買，我才說是向被告甲○○購買，實際 上我是向他拿過四次安非他命，都是去他家拿，都沒有收錢等語（見原審九十年 七月十七日及同年月十八日之審判筆錄），而證人李文裕即查獲王瑞松之警員亦 到庭證稱：查獲王瑞松吸毒案件時，印象中王瑞松當時先是供稱毒品是向「忠仔 」購買，但經帶同前往遊藝場查證之結果，找不到忠仔，後來經我們一再追問， 王瑞松才說也有向甲○○買過毒品等語（見原審九十一年一月三十日訊問筆錄） ，從而足認證人王瑞松所稱「係因警方找不到實際販毒者阿忠，才供出甲○○， 實際上未曾向甲○○購買毒品」一情非虛，堪予採信。公訴人僅憑證人王瑞松之 前開警訊指述遽認被告有販賣安非他命予王瑞松之事實，容有未洽，應予敘明。六、上訴意旨另謂被告有販賣安非他命予蔡仲南、吳進生二人等語；然查此部分並未 起訴，而上訴意旨並未敍明被告販毒之時間、地點、次數、價格；況且蔡仲南於 偵查中證稱：我吸用的毒品是在甲○○住處向甲○○要的，我是不好意思所以會 拿一百元給甲○○云云；故此一百元，並非被告交易毒品之代價，而吳進生於警 訊供稱向被告購買毒品三次共二千元，於原審供稱向被告買一次僅一、二百元， 不僅前後供述極不一致，且被告堅決否認有此犯行，自不能以上述供述為被告有 販毒之唯一根據，上訴意旨此部分，自無可採，併此敍明。七、原審不察，據予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不
當，非無理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告販毒三次，共得一千五百元，情節 不重，及其他一切情狀，從寬量處如主文第二項所示之刑，販毒所得一千五百元 依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。
八、原審判決關於轉讓第二級毒品部分，業經被告撤回上訴而確定，併予敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓
法官 江泰章
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭榮芳
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ａ