臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一六五七號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 孫嘉男
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字
第一九八號中華民國九十一年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署九十年度偵字第六五七三、一六一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國八十九 年一月二十四日中午十二時許，曾信龍撥打行動電話與被告甲○○，欲向其購買 新台幣（下同）二千元之第二級毒品安非他命，並相約在國道一號高速公路楠梓 交流道旁橋下交付安非他命及價金，旋被告甲○○在撥打電話與曾信龍，改約在 高雄市楠梓區楠陽國小交易，嗣於同日下午三時三十分許，在上開學校，被告甲 ○○要曾信龍先給付價金，曾信龍即將一萬八千元給付被告甲○○時，為埋伏之 警員當場查獲，致未得逞，並於現場旁樹下扣得甲○○事先藏放欲販賣與曾信龍 之第二級毒品安非他命六小包，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第 五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字 第八六號判例參照；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時 ，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判 例參照。
三、公訴人認被告甲○○涉有販賣第二級毒品未遂犯行，係以證人曾信龍及查獲警員 邱永祥之證詞，以及扣案之安非他命六小包、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗報告書一紙為憑。
四、惟訊據被告甲○○堅決否認有販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，辯稱其係介 紹曾信龍向陳東良購買安非他命，而約在楠陽國小見面，且當時陳東良駕車載女 友謝美代先到場，其與友人葛信顯後到，最後曾信龍始到場，其均未與曾信龍交 談，並未在樹下藏放毒品，亦不曾走到該樹下等語。五、經查：
㈠被告於八十九年一月二十四日下午三時三十分許，與友人葛信顯前往高雄市楠 梓區楠陽國小前，係因接獲證人曾信龍之電話相約而至，而證人曾信龍係因受 警方盤查施用毒品犯行，乃於當日上午十一時許，撥打О000000000 號行動電話聯絡被告，先約在鳳仁路高速公路涵洞下，再改至楠陽國小前等情
，固經被告供述及證人曾信龍證述明確。又證人曾信龍於原審八十九年訴字第 二七六二號陳東良違反毒品危害防制條例案件審理中亦證述：「（電話中）約 定一兩或半兩，價格一萬八千元，我當日約欽仔（即被告）完全是配合警方辦 案」等語（見該案卷九十年一月十九日言詞辯論筆錄）。然證人曾信龍嗣於原 審則證稱：「我是聯絡欽仔，要他幫我找，我打行動電話給他，我是請他幫我 找，之前有出資一起買，是由他聯絡，買回來再分．．．他沒有說是他要拿給 或其他人拿給我．．．當天現場有三、四個人，我問被告是誰，被告說是賣東 西的人．．．」等語（見原審卷第九一頁）。是證人曾信龍就為何與被告相約 見面一節，其證詞前後已有不符，難以遽採。
㈡被告始終均否認相約曾信龍係為販賣交付安非他命之情，於警訊辯稱：「因今 中午十一時許，我以前朋友阿龍（指曾信龍）電話拜託我他購買安非他命，所 以我打電話．．．聯絡我同學陳東良要購買安非他命，並約定於今中午十三時 三十分許在楠陽國小前交易．．．」等語（見警卷第八頁），於偵查中辯稱： 「係龍仔向我買安非他命，我沒有，我說我介紹我認識朋友給他」等語（見偵 查卷第十三頁），於原審辯稱：「當天早上十點多．．．．叫我幫他問哪裡可 以買安非他命，我介紹陳東良給他，幫他聯絡．．．跟他約是要一起和陳東良 見面．．．阿龍跟我聯絡，我跟陳東良聯絡」等語（見原審卷第三三頁）。再 參以證人謝美代於警訊供稱：「．．．我和陳東良從屏東萬丹至高雄楠梓區中 途好像聽到他各另一個人在通行動電話，不知要賣什麼東西給他，價格新台幣 一千元」、「是甲○○（即被告）打的．．．」等語（見警卷第六頁反面）； 另證人即警員邱永祥於原審證稱：「曾信龍在長明街買玻璃吸食器．．．查到 他有吸食器，但沒有安非他命，他說他要約朋友拿安非他命過來，他準備要去 買安非他命，他沒有說朋友叫何名，但是有他的行動電話．．．要叫他朋友找 門路，不是直接跟他朋友買．．．曾信龍與被告和另一名男子可能是姓葛的， 他們三人在圍牆邊聊天，另外一男一女在車上，我們衝下來曾信龍比著有一男 一女那部白色車子，比完他就先騎機車走了．．．車上沒有毒品，在後門打開 行道樹下，發現黃色長壽菸盒裝的安非他命，被告與曾信龍是站在前車門，我 們到時，曾信龍車也剛停下，應該是白色車子先到，因為車子已經停好．．． 」、「．．．在視線內看到曾信龍騎機車在被告面前停下，曾信龍講了沒二句 話，就指著白色轎車馬上離開．．．」等語（見原審卷第六二頁）。從而，被 告辯稱其與曾信龍相約，並非要賣安非他命予曾信龍，而係要介紹曾信龍向陳 東良購買安非他命，非不可採。
㈢被告為警查獲當日情形，係陳東良駕車載女友謝美代先至國小前路邊停車格停 車，陳東良、謝美代即在車上休息，其後被告騎機車載葛信顯到場，被告即直 接走到車旁與陳東良交談，未曾走至其他地點，而後證人曾信龍騎車停在車前 門前，證人曾信龍被告交談約二句話，即比著陳東良、謝美代之車，隨後離去 等情，已經陳東良於警訊供述係與被告相約而至該處，其先到現場等候等語（ 見警卷第三頁），證人葛信顯於原審證稱：「．．．當天被告載我從我家出發 ，說要和朋友談事情，就是案發的楠陽國小，到了現場有另外二個人，一男一 女，女的在車內，男的站在車外，車子白色，停在路邊，我們將機車停在那台
車的後面，下車後被告和他朋友站在國小邊人行道上．．．過沒多久，警察就 跑來」、「沒有看到被告走到其他地方去．．．」等語（見原審卷第八八～九 十頁），證人即警員邱永祥於原審證稱：「．．．曾信龍與被告和另一名男子 可能是姓葛的，他們三人在圍牆邊聊天，另外一男一女在車上，我們衝下來曾 信龍比著有一男一女那部白色車子，比完他就先騎機車走了．．．」、「．． ．在視線內看到曾信龍騎機車在被告面前停下，曾信龍講了沒二句話，就指著 白色轎車馬上離開．．．」等語（見原審卷第六二頁）。證人曾信龍在原審八 十九年度訴字第二七六二號案件審理中亦證述：「．．．當日我以為見面時只 有我與『欽仔』二人，結果現場不包含我共有三、四人．．．」等語（見該案 影印卷）。以此觀之，證人曾信龍指證販賣毒品之人應係陳東良，而非被告甚 明。況被告如果有意販賣安非他命與證人曾信龍，竟同時邀約友人葛信顯、陳 東良至現場，自曝販毒之犯行，其與常情不符，至為顯明。 ㈣至被告於原審八十九年度訴字第二七六二號陳東良違反毒品危害防制條例案件 審理中，固證稱係與陳東良相約還款等語。但被告與陳東良於警訊均未提及清 償欠款之情（見警卷第二～四、七～八頁），證人謝美代於警訊亦證稱聽到陳 東良與另一人通電話，不知要賣什麼東西，價格一千元等語（見警卷第五～六 頁），再證人即員警邱永祥於原審亦證稱陳東良原表示與被告不認識，並沒有 提及借錢的事等語（見原審卷第六三頁）。足見被告於原審八十九年度訴字第 二七六二號陳東良違反毒品危害防制條例案件中所證述，無非迴護陳東良所為 附和之詞，尚不得因此遽認被告有販賣安非他命未遂之行為。 此外，本院復查無其他積極證據足資審認被告有販賣安非他命未遂之犯行，被告 犯罪即屬不能證明。
六、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執 前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 郭玫利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭靜芳
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日