臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一六四六號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
被 告 甲○○
選任辯護人 張賜龍 律師
郭淑萍
右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十年度訴字
第二八二四號中華民國九十一年六月七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十年度偵字第一四七九三號、第六一二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○自民國九十年二月起先後多次與被告甲○○共同基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○提供海洛因給乙○○，再由乙○○ 攜帶價值新台幣（下同）二千元之海洛因前往高雄市不詳地點販賣予綽號「耀玲 」之男子及其他不特定人；甲○○又基於概括犯意，自九十年二月起至九十年三 月十五日止，在高雄市○○○路六五三號六樓之二甲○○、乙○○、溫智強租屋 處，以五百元至一千元不定之價格售予乙○○，嗣於九十年三月二十二日下午六 時許，經警在上址扣得甲○○所有之海洛因二包、空白夾鏈袋及電子磅秤，另在 甲○○身上扣得海洛因九包，認被告等二人共同違反毒品危害防制條例第四條第 一項連續販賣第一級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○、乙○○觸犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣一級毒品 海洛因之犯行，係以被告乙○○於警訊時之自白及證人溫智強之供述，並有扣案 之毒品等情，為其論據。惟訊據被告二人均否認有販賣海洛因之犯行，被告甲○ ○辯稱：不認識「耀玲」，沒有賣海洛因給乙○○，查獲毒品之住處係乙○○所 租，與被告甲○○無涉，另乙○○於警訊中所言，依乙○○所陳係與警察交換條 件所致，事實上海洛因是被告二人合買供自己吸食用，是足認被告甲○○並無販 賣海洛因之犯行等語。被告乙○○則辯稱：在警局沒有作筆錄，是警察做完筆錄 ，再拉其手去簽署，那天被告神智不清，被告沒有販賣毒品，在檢察官處所言， 係因與甲○○有糾紛，所以誣陷他等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍 應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根 本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。再刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相 當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法 院四十六年台上字第八０九號、二十九年上字第三一○五號及同院四十年台上字 第八十六號分別著有判例，而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於
通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之 認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認 定，若不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一 項定有明文，合先敘明。
四、經查：
㈠被告乙○○於警訊時係陳稱：「曾於九十年二月底及三月十五左右，在現租處以 五百元及一千元之價格向溫智強購買毒品海洛因二次。」、「另從九十年二月初 開始，亦曾陸續向甲○○購買毒品海洛因約十餘次，價格為五百元至一千元不等 ，最後一次約於九十年三月十五日在現租處向甲○○購買毒品海洛因，價格為一 千元。」、「那都是甲○○叫我拿去販售予不特定人士，每次最少販售毒品海洛 因二千元以上，每日約販賣毒品五、六次，其中我僅認識一名綽號耀玲之男子， 事後僅獲得由甲○○提供之少量免費的毒品海洛因吸食。」等語（見警卷第三至 五頁），而足認被告有自白販賣第一級毒品海洛因；惟被告乙○○對此一自白則 以前揭情詞置辯，對此，經證人姜國榮即當時負責製作筆錄之偵查員到庭證稱係 一問一答所做，並非自編筆錄內容，且被告未有胡言亂語或神智不清等情等語（ 見原審卷第六十七頁），且經原審法院當庭勘驗被告於警訊時之錄音帶，勘驗結 果：「一、警方有告知其權利。二、訊問內容採一問一答，其間並無恐嚇、利誘 等不法情事，被告回答問題清楚，並無神智不清、胡言亂語的情況。三、被告拒 絕夜間訊問，故錄音中止。四、翌日上午九點繼續訊問。五、訊問過程被告有嘔 吐聲音，身體似有不舒服情形，經警詢問後有中止訊問。六、筆錄內容與錄音內 容相符」（見原審卷第八十頁），是依錄音帶內容所顯示，其中並無何異常之現 象，且被告答話之聲音亦屬正常，是被告所辯神智不清云云，即非可採。 ㈡又被告乙○○於警訊時雖自白有與被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟 於原審調查時即否認有販賣毒品之犯行，並稱因與被告甲○○有糾紛故為陷害等 語，則被告乙○○於警訊時所為之自白是否與事實相符，即應再調查其他必要之 證據。
㈢本件之查獲經過，依證人即查獲之警員姜國榮於原審到庭證稱：「我們在大順二 路六五三號大樓中庭盤查乙○○，乙○○坦承有吸毒，但否認他住在該棟六樓， 只是承認他剛在樓上吸完毒，後來我們上六樓門口等，就等到溫智強，發現他被 通緝，從他身上搜到大門鑰匙，我們進入後就發現裡面桌上、抽屜都有海洛因。 」、「（當天為何會到該棟大樓？）是收到線報說該棟大樓六樓有人在吸毒。」 、「他們說槍枝、毒品不是他們的，是甲○○的，我們就請溫智強叫甲○○過來 ，後來甲○○過來，他身上有一包海洛因，就丟在門口。」各等語（見原審卷第 六十八頁），後並經警當場查獲疑似毒品海洛因三包、夾鏈袋一大包、電子磅秤 、安非他命等物，另於被告甲○○身上亦查獲疑似毒品海洛因之物；對此，被告 甲○○則辯稱：被查獲的海洛因是伊自己要吸的，另在大順路該處所查獲之物非 其所有，大順路之處所亦非伊所承租，磅秤、夾鏈袋不知為何人所有等語（見原 審卷第三十二、三十三、四十五頁）。被告乙○○則先稱：大順路之住處是甲○ ○要其出面租的，磅秤、夾鏈袋是甲○○的，因為磅秤放在桌上，其即自己拿來 用，磅秤是用來測量自己要施用的量等語（見原審卷第四十五頁）；後又改稱：
該住處是其自己要租的，磅秤是其所的，當時在外面怕有麻煩等語（見原審卷第 一０九頁）。而證人溫智強於警訊時稱：「警方當場起獲改造槍枝、：：：電子 磅秤等物，我不知係何人所有。」、「該屋係由乙○○承租，我沒有住該處所。 」、「所吸食之毒品海洛因係向一名綽號阿龍之男子購買。未另向何人購買過。 」（見警卷第九至十一頁），是核證人溫智強上開所述，與被告甲○○所陳相符 ，故應以被告乙○○後所改稱「該住處是其自己要租的，磅秤是其所的，當時在 外面怕有麻煩」之詞為可採信，該處所既係被告乙○○所承租，則被告甲○○上 開所辯在該處所屋內所查獲之物非其所有等語，即非不可採信。另經警於大順二 路六五三號六樓之三所查獲被告乙○○所有之疑似海洛因三包，經鑑定淨重四十 九點三公克，並未發現毒品成分，有法務部調查局編號000000000號鑑 定通知書在卷足憑，另夾鏈袋一大包亦無海洛因之反應，有高雄醫學大學附設中 和紀念醫院九十一年一月二十二日報告編號九一０一－八一號檢驗報告在卷足參 ，至被告甲○○、乙○○於查獲當日所採集之尿液，經送驗結果，均呈甲基安非 他命及嗎啡陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院九十年四月二十日高市凱醫檢字第 九十號煙毒尿液檢驗成績書足證，而於現場所查獲之磅秤、吸食器經檢驗亦僅呈 甲基安非他命之陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年一月二 十二日報告編號九一０一－八０、八二號檢驗報告二紙在卷可稽（見原審卷第五 九、六十頁）。本件警方既係因獲線索表示該處所有人施用毒品而前往查緝，於 現場時亦僅發現被告乙○○及溫智強，且僅據被告乙○○表示有施用毒品之犯行 ，而現場所查獲被告乙○○所有之物品，除有安非他命及吸食器外，其磅秤亦僅 呈有甲基安非他命之陽性反應，此外，並無任何與毒品海洛因相關之物品，而被 告甲○○又係於警方查獲被告乙○○及溫智強後，經溫智強之聯繫而到現場，始 於其身上發現毒品海洛因（淨重十一點一六公克，純度百分之六十點一六，見法 務部調查局編號000000000號鑑定通知書）；對此，被告甲○○亦稱係 供自己施用，因放在家裡不方便，故帶在身上等語，而被告二人經採尿檢驗後， 確有嗎啡陽性反應，足徵均有施用毒品海洛因之習性。綜上所述，被告甲○○所 辯：所查獲之毒品海洛因係供施用，並非販賣等語，誠然信而有徵。被告甲○○ 事後另犯販賣第一級毒品海洛因罪，經台灣高雄地方法院九十一年度訴字第六七 六號判決在案，不能倒果為因，而推定其有前揭犯行。 ㈣至證人溫智強於警訊時所證，如前所述，其僅稱及大順二路之處所係被告乙○○ 所承租，且對於該處之物品係何人所有並不知情等語；此外，並未論及被告甲○ ○、乙○○有販賣毒品海洛因之犯行，公訴人認溫智強所述與被告乙○○於警訊 中自白販賣毒品海洛因情節相符，不無誤會。
五、綜上所述，本件被告甲○○自始即否認有販賣毒品海洛因之犯行，而被告乙○○ 雖於警訊時自陳販賣毒品海洛因及幫被告甲○○販賣毒品海洛因，惟其於原審審 理時已否認有販賣毒品海洛因之情事，另於現場雖查獲疑似毒品海洛因之白色粉 末物，經鑑定並無毒品成分，且現場所查獲其餘物品均無與毒品海洛因相關之物 ，已如前述，即查無任何屬被告乙○○所有而足供認係販賣毒品海洛因之物。再 者被告甲○○並未住於大順二路之處所，係經警方要求後由溫智強通知才至該處 所，故後雖於被告甲○○身上另查獲毒品海洛因，惟被告甲○○亦稱係供自己施
用，不便放在家裡，才帶在身上等語。而經採尿檢驗，被告二人又確有施用毒品 海洛因之犯行，且觀之警方之所以查獲本案，亦係經檢舉得知該處有人在施用毒 品等情，而證人溫智強亦未證及被告二人有販賣毒品之情，是依上述，被告二人 所辯，僅有施用毒品海洛因，並未販賣等情，即非不足採信，此外，並無何足認 被告二人有販賣毒品海洛因之積極證據，從而本件除被告乙○○嗣已否認之供述 及後另在被告甲○○身上所查獲之毒品海洛因外，並無直接或間接證據足以認定 被告二人有販賣毒品海洛因之事實，本件既無積極之證據足以認定被告二人有販 賣海洛因之行為，即屬不能證明被告二人有販賣海洛因營利之犯行，是難遽以販 賣第一級毒品海洛因之罪相繩。
六、原審為被告甲○○、乙○○均無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執 陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並未提出確切事證以實其說，為無可 取，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 陳啟造
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 白蘭
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日