臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一六О四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
共 同
選任辯護人 李文禎
黃如流
右上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一三五九號
中華民國九十一年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十
年度偵字第九六五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○共同私運管制物品進口逾公告數額，甲○○處有期徒刑拾月；乙○○、丙○○、丁○○、戊○○各處有期徒刑捌月。 事 實
一、甲○○曾於民國八十四年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院臺南分 院判處有期徒刑七月，緩刑四年確定；丙○○曾於八十二年間，因違反懲治走私 條例案件，經本院判處有期徒刑八月，經上訴最高法院駁回上訴確定，於八十三 年九月二十八日執行完畢；丁○○曾於八十八年間，因違反懲治走私條例案件， 經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，緩刑三年確定；戊○○曾於八十八年間 ，因違反懲治走私條例案件，經本院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，均不知 悔改，甲○○係高雄籍「合吉發三二六號」漁船船長，乙○○係該船輪機長，丙 ○○係大副，丁○○、戊○○為船員，竟與不詳船名之大陸船員十餘人共同基於 私運管制物品進口之犯意聯絡，欲自大陸地區私運漁貨進入臺灣地區販售營利， 由甲○○駕駛「合吉發三二六號」漁船，搭載乙○○、丙○○、丁○○、戊○○ 於九十年五月四日下午二時許，自高雄一港口報關出港後，非法航行至大陸地區 ，於九十年五月六日中午時分抵達香港島南方約十海浬某處之大陸地區海域，經 甲○○與某不詳船名之大陸漁船聯絡後，五人即於斯時起至同年月七日中午間， 在該處海域向該大陸漁船，以新台幣（下同）六十萬元購買如附表所示之沙鰡魚 、燒酒螺、章魚、鮪魚肉、皮刀魚、蝦仁、尖嘴魚、鰻魚、小卷、鰹魚肉、日月 貝、蟹腳、魚肉片、吻仔魚、四破魚、蟳肉、皮刀魚、蛤肉種類等魚貨，合計重 十三萬七千六百四十九公斤，大部分均經加工包裝之漁貨，完稅價格為二百九十 五萬五千四百九十元，前後分三次由甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○ 與該不詳船名之大陸船員十餘人共同將漁貨搬上「合吉發三二六號」漁船上密艙 藏放，並裝入自備之紙箱中保存，旋以上開漁船裝載返航，而私運上開管制進口 物品逾公告數額，嗣於九十年五月十五日晚上十一時三十分許，在高雄港西南方 十七海浬處（自海岸基線起至其外側十二海浬內之海域），為行政院海岸巡防署
海洋巡防總局第五海巡隊隊員登船查獲，並扣得被告等所有因犯罪所得之上開走 私物品。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○固不否認分別擔任 「合吉發三二六號」漁船船長、輪機長、大副及船員，並於右揭時、地由被告甲 ○○駕駛該漁船搭載乙○○、丙○○、丁○○、戊○○非法航行至大陸地區，以 及被告甲○○有向不詳船名之大陸漁船購買漁貨置於船艙密窩私運進入臺灣地區 等事實，惟除被告甲○○以外，均否認有參與該船停泊於香港島南方約十海浬處 之大陸地區海域，及以六十萬元之代價，向大陸漁船購得如附表所示之魚貨等情 ，皆辯稱：是船長甲○○指示對方大陸船員搬運漁貨，伊等未參與搬運漁貨，出 海有捕魚云云。
二、經查：
㈠被告等五人自九十年五月四日下午二時許，自高雄港一港口報關出海，預定航期 十三日，於九十年五月十五日晚上十一時三十分許，在高雄港西南方十七海浬處 （自海岸基線起至其外側十二海浬內之海域），為行政院海岸巡防署海洋巡防總 局第五海巡隊隊員登船扣得如附表所示之大陸漁貨之事實，為被告等所自承，並 經證人即本案查獲之行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊隊員侯建安於原 審審理時結證屬實（見原審卷第一二三頁），且有如附表所示之大陸魚貨扣案可 稽，另有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊五О二六組臨檢紀錄表、機 漁船（含船員）進出港檢查表、船員證、大陸賣方收據、金福企業股份有限公司 入貨單及該公司秤量傳票與過磅紀錄單、查獲照片、基線海圖等在卷可稽；又「 合吉發三二六號」漁船入港後為警查獲沙鰡魚、燒酒螺、章魚、鮪魚肉、皮刀魚 、蝦仁、尖嘴魚、鰻魚、小卷、鰹魚肉、日月貝、蟹腳、魚肉片、吻仔魚、四破 魚、蟳肉、皮刀魚、蛤肉種類之魚貨，合計重十三萬七千六百四十九公斤，業經 高雄關稅局依法沒入，並科處該魚貨一倍價值二百九十五萬五千四百九十元之罰 鍰，亦有高雄關稅局於九十一年六月十八日以關緝字第九一О六О五六八號函檢 送之該局九十年第一О三九號處分書暨附件（見原審卷第八六頁至八九頁）可資 為證。
㈡按懲治走私條例第十二條所指之「大陸地區」，依臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第二條第二款規定，係指「臺灣地區」（即臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府 統治權所及之其他地區）以外之中華民國領土，亦即行政院公告「懲治走私條例 公告管制物品項目及其數額」丁項所指之「淪陷區」。該條文於八十一年修正時 之立法理由，所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，與臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第二條有關「臺灣地區」及「大陸地區」之定義完全相同，是以， 臺灣地區與大陸地區人民關係條例所指之「大陸地區」亦應作同前之解釋。而我 國領海依六十八年十月八日（六八）台統（一）義字第五○四六號總統公告，係 指自基線起至其外側十二海浬之海域（八十七年一月二十一日總統華總㈠義字第 八七○○○一○三四○號令制定公布之中華民國領海及鄰接區法第三條亦規定領
海為自基線起至其外側十二海浬間之海域），是距大陸沿海十二海浬內之區域， 即屬上開所指之「大陸地區」（即淪陷區），最高法院八十五年度台上字第三八 ОО號判決、法務部八十九年一月十一日法八十九檢字第О五一О六八號函及行 政院大陸委員會八十九年八月三十日（八十九）陸法字第八九一一九八四號函可 資參照。依據被告甲○○所供述之購買魚貨地點為香港島南方約十海浬處之海域 ，依上揭說明，該處係屬大陸地區之海域，有內政部九十一年七月三十一日台地 內字第О九一ОО六九ОО八號函檢送前開行政院大陸委員會函在卷足憑。是被 告等既係於前揭時間，駕駛「合吉發三二六號」漁船非法航行進入大陸地區，並 購買如附表所示之魚貨私運回臺牟利，且被告等自承該魚貨是向不詳船名之大陸 漁船所購得，其重量已逾一千公斤，依九十年十一月二十九日修正前行政院公告 之懲治走私條例公告管制物品項目及其數額之丁項所示，即以管制進口物品論， 則其自大陸地區輸入上開魚貨之行為即係私運管制物品進口，足堪認定。 ㈢被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○雖辯稱：不同意走私，是船長甲○○指揮 對方的人將魚貨搬上船，伊等未參與搬運漁貨，出海有捕魚等語。然查：被告乙 ○○、丙○○、丁○○於警訊中對於該船航行至香港沿海附近、魚貨如何取得、 兩船船員協助搬運至船艙、密窩均有所陳述，其既可就購買魚貨之時、地或方式 有所描述，就其供述之內容不難推知渠等於向不詳船名漁船船員購買魚貨之時， 應均在場知情，且參以本件查獲之魚貨數量多達十三萬公斤，據證人即查獲本案 之海巡隊隊員侯建安於原審證稱該等魚貨幾乎置於前艙、右艙、甲板下方等情屬 實（見原審卷第一二三頁），又依卷附之魚貨照片觀之，該船上之魚貨顯然經過 特別包裝，其他船員自難委為不知，況以其數量之龐大，搬運必定費時，且即便 委由大陸船工搬運，亦需點收並協助告知如何堆置，船長一人豈有可能獨自完成 前開工作？此外，被告等均供承薪水按日計算，平日均聽命於船長即被告甲○○ ，下船後薪水由船長轉交等情，則被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○何能抗 命於被告甲○○，而於超過一日之搬運時間內均將海上工作置之不理，而期待自 船長手中領取薪資？是依此可認，被告甲○○於原審辯稱購買魚貨係其一人之主 意，其他被告均不知情，應係維護渠等之詞，並不足採。再漁船多配置有無線電 通話設備，以現今漁船通訊設備之發達，若其未事先徵得船員同意合作，而逕自 進入大陸地區購買魚貨，豈不擔心船員知悉後為免除自己之刑事責任，會報警將 之查獲？是以本件「合吉發三二六號」船長甲○○將漁船駛非法航行進入香港島 南方十海浬處之大陸地區海域購買魚貨前，必先徵得船員之同意而前往，各該船 員就走私之情節既已事先同意，渠等又有薪水可領取，渠等對於非法進入大陸地 區購買魚貨之犯行，自應具有犯意之聯絡，被告等前開所辯顯不足採，渠等違反 懲治走私條例及臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，亦堪認定，應予依法 論科。
三、按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者， 以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，該條例第十二條定有明 文。另自淪陷區（大陸地區）私運物品進入本國自由地區（台灣地區），或自本 國自由地區私運物品前往淪陷區，其所私運之物品以管制物品論，除屬於甲項或 乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項其總額由海關比照緝獲之時之完
稅價格計算，超過新台幣十萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論，此 為九十年十一月二十九日公告修正前行政院依懲治走私條例公告「管制物品項目 及其數額」丁項所明定。而行政院依懲治走私條例公告之「管制物品項目及其數 額」，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更，與刑法第二條所謂法 律有變更不符，尚無該法條之適用，此經司法院大法官會議釋字第一０三號解釋 在案。是行政院雖於九十年十一月二十九日公告修正「管制物品項目及其數額」 ，刪除丁項之內容，惟揆諸首開解釋明文，本件尚無法律變更之問題，對於走私 行為之處罰，仍應適用修正前「管制物品項目及其數額」丁項之規定。又被告等 行為後懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正公布施行，於同年六月二十 八日生效，其第二條第一項私運管制物品罪之法定刑罰金部分，經由原定「得併 科新台幣二十萬元以下罰金」，提高為「得併科新台幣三百萬元以下罰金」，新 舊法條比較結果，以舊法條有利於被告等，依刑法第二條第一項後段之規定，自 應適用修正前之懲治走私條例第二條第一項之規定。被告甲○○、乙○○、丙○ ○、丁○○、戊○○等五人自大陸地區私運管制物品進口之行為，核均係犯懲治 走私條例第十二條、修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公 告數額罪。被告等五人與不詳船名之大陸船員十餘人間就自大陸地區私運魚貨進 入臺灣地區之犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。另被告 甲○○，為中華民國高雄籍「合吉發三二六號」漁船之船長，其未經主管機關之 許可，航行至大陸地區之香港島南方約十海浬處之海域，係違反臺灣地區與大陸 地區人民關係條例第二十八條第一項之規定，而犯同條例第八十條第一項前段之 罪。被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○分別為輪機長、大副及船員，雖非臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段所定之犯罪主體，但與具有 該犯罪主體身分之船長共同違反同條例第二十八條第一項規定航行至大陸地區， 依刑法第三十一條第一項之規定，仍應共犯同條例第八十條第一項前段之罪。被 告等所犯私運管制物品進口逾公告數額與非法航行至大陸地區二罪間，有方法結 果之牽連犯關係，應從較重之修正前懲治走私條例第二條第一項之罪處斷。公訴 人雖未就被告等非法航行至大陸地區，所為違反臺灣地區與大陸地區人民關係條 例第二十八條第一項規定，而犯同條例第八十條第一項前段之罪起訴，惟因此部 分與前開論罪科刑之私運管制物品進口逾公告數額罪，有牽連犯之裁判上一罪關 係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。又公訴人對於不詳船名之大陸船員十 餘人間就自大陸地區私運魚貨進入臺灣地區部分之犯行，漏未論以共同正犯，亦 有未洽，併予敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）懲治走私條例第二條第一項之罪， 已經於九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效。比較修正前後之 法律，以修正前之法律較有利於被告。依刑法第二條第一項但書之規定，應適用 較有利於被告之修正前懲治走私條例第二條第一項之規定處斷，已如前述。原判 決於判決時上開法律已修正，竟疏未比較適用，自有未洽。（二）被告甲○○， 為中華民國高雄籍「合吉發三二六號」漁船之船長，其未經主管機關之許可，航 行至大陸地區之香港島南方約十海浬處之海域，係違反臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第二十八條第一項之規定，而犯同條例第八十條第一項前段之罪。被告
乙○○、丙○○、丁○○、戊○○雖分別為輪機長、大副及船員，因與被告甲○ ○共同違反同條例第二十八條第一項規定航行至大陸地區，依刑法第三十一條第 一項之規定，仍應共犯同條例第八十條第一項前段之罪，有如前述，原判決就此 部分未併予審究，亦有未合。（三）被告等五人與不詳船名之大陸船員十餘人間 就自大陸地區私運魚貨進入臺灣地區之犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔 ，均為共同正犯。原判決對於不詳船名之大陸船員十餘人部分，漏未論以共同正 犯，亦有疏誤。被告等上訴意旨，認原判決量刑過重及否認走私犯罪云云，指摘 原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌被告甲○○為船長，被告乙○○係該船輪機長，被告丙○○係大 副，被告丁○○、戊○○為該船船員，被告乙○○以外之人均有違反懲治走私條 例前科，渠等各居犯罪主導地位之犯罪情節有輕有重，所私運之魚貨達十三萬七 千六百四十九公斤之多，情節非輕，犯罪所得及所生危害嚴重等一切情狀，分別 量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。又被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○ ○，均曾違反懲治走私條例案件，經法院分別判處徒刑確定，被告甲○○、丁○ ○、戊○○並曾經法院宣告緩刑在案，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一 紙附卷可憑，竟均再犯本件懲治走私條例等犯行，顯無悔意，自不應再予以緩刑 。而被告乙○○犯後否認犯行，本件走私魚貨數量不少，難認無再犯之虞，亦不 宜以宣告緩刑，附此敘明。扣案如附表所示之魚貨十三萬七千六百四十九公斤， 為被告等因犯罪所得之物，惟已經海關裁定沒入，有高雄關稅局九十年第一О三 九號處分書可資為證，自不併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條，判決如主文。本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜
法官 凃裕斗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳福連
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項：中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，不得私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段：中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條第一項或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。
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