臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一五二О號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人.
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第六八
八號中華民國九十一年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九
十年度偵字第一六四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十九年間犯持有毒品罪，經原審法院判處有期徒刑四 月確定，於八十九年九月四日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，復基於意圖營 利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以0000000000號之行動電話 為聯絡工具，分別於九十年元月五日下午六時許及同年元月八日凌晨三時三十分 許，在高雄縣大社鄉○○路、文康街口，以每包新台幣（下同）二千元及一千元 之代價，販賣第二級毒品安非他命予陳運川，牟取販賣所得共三千元，嗣於同年 元月八日，警方在高市楠梓區○○○路四十之二巷九號二樓查獲陳運川施用安非 他命，經陳運川供出安非他命係向甲○○所購買，並稱已與甲○○約定好再購買 一千五百元之安非他命，雙方訂於當日下午八時三十分許，在前述民治路與文康 街口交貨，經警帶同陳運川前往該路口埋伏，嗣甲○○按時至上述路口欲與陳運 川交易第二級毒品安非他命時，當場加以查獲致販賣未得逞，並扣得安非他命二 包（驗前毛重四二點一三公克，驗後毛重四二點○八公克）及供聯絡販賣毒品事 宜所用之0000000000號之行動電話一具。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告甲○○並未於本院審判期日到庭，惟其於原審審理時矢口否認有前 述販賣毒品之犯行，辯稱：九十一年一月八日係陳運川打電話要向我借款五千元 ，並相約在釣蝦場交付金錢，待我行經民治路與文康路口即被警察逮捕，我從未 販賣安非他命給陳運川施用，當日查扣之第二級毒品安非他命及夾鍊袋非我所有 ，係警方任意栽贓云云，經查：
（一）前述被告甲○○如何販賣安非他命予陳運川施用之事實，迭據證人陳運川於警 、偵訊中供稱：我總共向甲○○購買過二次安非他命毒品，以其000000 0000號之行動電話為聯絡工具，分別於九十年元月五日下午十八時、同年 月八日凌晨三時三十分許，在高雄縣大社鄉○○路口，以二千元、一千元之代 價向其購買等語甚詳（見警卷九十年元月九日偵訊筆錄、偵查卷第十五頁背面 ），而陳運川本身亦不否認有施用毒品之習慣（見警卷九十年元月九日偵訊筆 錄），則陳運川指證被告販賣毒品之情，尚非無故，況販賣毒品罪責甚重，為 眾所週知，倘非被告果有販賣之舉，陳運川豈有僅因欲獲減刑寬典，即甘冒誣 告罪之風險，而任意指述被告涉有販賣毒品犯行；又證人即當日查獲被告之員 警林宗仁於原審到庭證稱：當天是我們先查獲陳運川，其主動說他是向甲○○
購買毒品，要帶我們去甲○○住處，我們到大社鄉○○路與文康街口時就看到 甲○○，當時我們把他攔下並出示證件時，甲○○隨即將機車推倒後逃跑，我 們追了六、七百公尺，抓到他衣領時，看到甲○○丟了一香菸盒下來，我們撿 起來看都是安非他命。後來到警局時，我們看到他上衣口袋鼓鼓的，請他拿出 來，發現是空夾鏈袋二十個，後來他又拿出贓款壹萬兩千元跟行動電話二具等 語（見原審九十年九月二十五日、九十一年一月二十四日訊問筆錄），而查扣 之行動電話其中一門號即為0000000000號，與證人陳運川前述所證 與被告聯絡購買毒品撥打之電話號碼相符，又扣案結晶體二包，經送請高雄醫 學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，認均呈甲基安非他命陽性反應（驗前毛重 共四二‧一三公克、驗後毛重共四二‧０八公克），有該院九十年四月十日編 號九００四─八號檢驗報告一紙存卷足按，則由陳運川指述曾撥打上開行動電 話號碼向被告聯絡購賣毒品，被告後持二包安非他命赴約遭捕之情以觀，陳運 川前開指述被告販毒之證詞，應屬可信。
（二）證人陳運川雖於原審審理時，翻異前詞，改稱：毒品來源係向路竹一個叫「阿 輝」之人購買，警訊指證被告係受警察逼迫所為，另由被告身上查獲之毒品係 其之前寄放於被告處云云（見原審九十一年五月三十日訊問筆錄），被告亦附 和證人說詞，改稱毒品係陳運川前要求寄放云云，惟證人陳運川於警訊及偵查 中皆供稱毒品係被告所販賣，倘其警訊中果受有警員不當脅迫，理應於偵查中 即向檢察官告知，並更異警訊說詞，斷無仍為相同供述之理，再被告對現場查 獲之毒品、夾鍊袋等物究屬何人所有？初於警訊中否認毒品由其身上掉落（見 警訊九十年一月九日偵訊筆錄），於偵查中改稱毒品係陳運川寄放（見偵查卷 第七頁背面），原審審理中則先供稱毒品非其所有，係警方加以栽贓陷害，直 至向其提示陳運川上開寄放毒品之說詞，始再改稱當日毒品確係其丟棄於地， 惟毒品係陳運川所寄放（見原審九十一年一月二十四日訊問筆錄），先後供詞 反覆，已難輕信；且經原審隔離訊問被告與證人陳運川，亦發現兩人供詞有如 下相互矛盾之處：１陳運川為何會將毒品寄放於被告之處？陳運川稱：係因怕 父親在家中翻到毒品會加以責罵。被告則稱：係陳運川向其借錢，將毒品置於 其處供作抵押之用。２寄放物品內容為何？陳運川稱：現場查扣之海洛因、安 非他命及空夾鍊袋皆為其所寄放。被告稱：僅寄放海洛因、安非他命並無夾鍊 袋。３為何當日被告會攜毒品相約？陳運川稱：係其叫被告拿出來歸還。被告 稱：陳運川當天要向其借錢，因為沒錢借他，故乾脆拿毒品加以歸還。（以上 見原審九十一年六月七日訊問筆錄），如該毒品確係陳運川寄放，其二人豈有 對寄放原因、寄放何物及為何歸還等問題，所述不相符合之理，足徵證人陳運 川上開扣案毒品為被告所寄放一節，顯係迴護被告之詞，難以採信。至被告另 辯以本案並未查獲販毒供分裝所用之磅秤，欲佐其未有販賣毒品犯行，惟販賣 毒品者是否使用磅秤分裝毒品衡情應屬個人習慣問題，尚無法就此作為對被告 有利之認定。
（三）綜上所述，被告甲○○前述所辯，顯係事後卸責之詞，殊無足採，事證明確， 其犯行堪以認定。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項所規定之第二級毒品，核被告甲○
○前述所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其於同 年元月八日下午八時三十分許再持安非他命欲販賣與陳運川，因遭警逮捕而未完 成買賣行為，應認已著手實施販毒之行為，而犯同條例第四條第二項、第五項之 販賣第二級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭 會議決議見解參照）。被告甲○○上開二次販賣第二級毒品既遂及一次販賣第二 級毒品未遂之犯行間，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於 概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以販賣第二級毒品既 遂一罪。又其因販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。再被告曾於八十九年間犯持有毒品罪，經原審法院判處有期徒刑四月確 定，於八十九年九月四日易科罰金執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資 料查註紀錄表一紙在卷足憑，其於執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，除本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第四十七條 規定加重其刑。又上開被告販賣第二級毒品未遂之事實，雖未據檢察官起訴，然 此部分與已起訴之前述被告販賣第二級毒品犯行部分，有連續犯裁判上一罪之關 係，已如前述，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。三、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條 第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告連續 販賣安非他命予他人施用，戕害他人之身心，助長毒品之氾濫，且犯後未坦承犯 行，態度不佳，本不宜寬待，惟念其販賣次數及期間非長、所得不多等一切情狀 ，量處有期徒刑七年六月。扣案之第二級毒品安非他命二包（驗前毛重四二‧一 三公克，驗後毛重四二‧０八公克）及0000000000號之行動電話一台 ，前者係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併 銷燬（包裝袋亦因不能析離，併予宣告沒收銷燬），後者係被告所有且係供本件 販賣或預備販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收 之。至另扣案之海洛因（毛重二‧五八公克）、空夾鍊袋二十個、000000 0000之行動電話及新台幣一萬二千元，查無證據可認係被告販賣第二級毒品 所用之物及販賣所得之款項，爰不併予宣告沒收。再被告甲○○販賣毒品所得三 千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。至公訴意旨認被告甲○○係自九十年一月五日起至 一月八日止，連續以一千元至二千元不等之價格，多次販賣第二級毒品安非他命 予陳運川施用，惟因證人陳運川僅指述被告於九十年一月五日及同年一月八日各 販賣安非他命一次之犯行，又查無其他積極證據足資認定被告有多次販賣第二級 毒品之舉，是公訴人其餘起訴部分，尚乏依據，惟因此部分與前開論罪科刑之部 分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，於理由欄併予敘明；其認事用法 ，均無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○未具理由提起上訴，指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗
法官 黃憲文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英彥
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。