臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一三九三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫 妙 岑
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一
０八號中華民國九十一年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署九十年度偵字第二一五三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑叁年柒月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零‧壹叁公克、包裝重零‧壹陸公克）沒收銷燬之。因犯罪所得之新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國九十年十一月十二日十五時許，在高雄市鼓山區某公園內，向綽號 「弟仔」之男子購得第一級毒品海洛因一包（淨重０‧一三公克、包裝重０‧一 六公克），本欲供己施用，嗣高雄市憲兵隊人員據報乙○○涉有販賣毒品嫌疑， 乃由該隊人員薛益陽喬裝為欲購毒者，以0000000000號行動電話與乙 ○○取得聯繫，並要約欲購買價值新台幣（下同）一千元海洛因之意，乙○○遂 萌生出售第一級毒品海洛因牟利之犯意，進而允諾。乙○○先與佯裝為計程車司 機之薛益陽約妥在高雄市○○○路與銀川街口見面，並取得薛益陽所交付之一千 元後離去，約於同日十七時三十分許，乙○○搭乘不知情李甲宗所騎機車，行至 薛益陽駕駛計程車停放之高雄市○○區○○街與裕民街口處，將其所持有之第一 級毒品海洛因一包，拋入薛益陽駕駛之計程車內，此時薛益陽即通報高雄市憲兵 隊人員逮捕乙○○，並在計程車內起出上開海洛因一包。二、案經高雄市憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告乙○○承認於右開時地，被高雄市憲兵隊人員逮捕，起獲毒品一包 ，但否認有販賣第一級毒品情事，辯說：扣案之毒品係供自己吸食用，並非販賣 。況毒品係在伊身上起獲，而非在計程車上起獲云云。二、查右開高雄市憲兵隊人員如何與被告取得聯繫，及被告如何販毒被查獲之事實， 已據證人李甲宗於高雄市憲兵隊、偵查中及原審審理時，及證人薛益陽、黃文祥 於原審審理時證述甲確（見偵查卷第二十八頁、原審卷第三十二、三十四、五十 一、五十二、六十五、六十六、七十三、七十四頁），復有扣案之白色粉末一包 可證。該白色粉末送請法務部調查局鑑定結果，係淨重０‧一三公克，包裝重０ ‧一六公克之第一級毒品海洛因，有該局000000000號鑑定通知書附卷 可稽。被告辯解，係卸責之詞，不足採信。被告犯行足以認定。三、按警察或其線民為利蒐證破案，向被告佯裝購買麻醉藥品，若被告因此萌生出售 麻醉藥品牟利之犯意，進而允諾，且携原非基於營利意思而販入之麻醉藥品赴約 交付，取得價金時，即為預先埋伏之警察查獲，因該被告既有販賣營利之故意，
且依約攜帶麻醉藥品交付，取得價金時，不論其犯罪動機是否被誘發所致，顯已 着手實行意圖營利而出售麻醉藥品之販賣麻醉藥品罪構成要件行為，尚無阻卻違 法之該當性，但佯裝購買者，自始無買入之真意，被告實質上不能達其營利之目 的，不能認已真正完成販賣麻醉藥品之行為，而屬販賣未遂（參照最高法院八十 五年度台上字第三八三二號判決）。本件被告於取得毒品之初，既無販賣之意， 嗣因介入佯裝為購毒者薛益陽之要約行為，始萌販賣及交付海洛因之犯行，參諸 前開說甲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一 級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯販賣第一級毒品既遂罪，尚有未合。被告持 有第一級毒品之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，故不另論罪。公 訴人認被告係與綽號「弟仔」之不詳姓名男子共犯乙節，除據被告在高雄市憲兵 隊供稱伊係幫綽號「弟仔」者送貨、收錢外，並無其他積極證據足資證甲被告販 賣海洛因之犯行係與綽號「弟仔」者共同為之，且徵諸被告於原審供稱：伊是向 綽號「弟仔」者購買扣案之海洛因等語，足證公訴意旨此部分論述亦有未合。被 告販賣第一級毒品未遂，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。被告販賣之毒 品一包，價值一千元，淨重０‧一三公克，數量少，價值低，且係經查獲人員要 約，為謀取蠅頭小利，始罹法網，若科以法定最輕本刑，仍嫌過重，其犯罪情狀 亦有可憫恕之處，應併依刑法第五十九條規定遞減輕其法定最輕本刑。四、原審論罪科刑，固非無見，但查毒品危害防制條例第十九條規定，犯同條例第四 條之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。原判決對被告因犯罪所得之一千元漏未 沒收，自有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足取，但原 判決既有上述可議之處，仍應予撤銷改判。審酌被告販賣之毒品數量少，價值低 ，僅販賣一次，情節不重等一切情狀，仍如原判決量處有期徒刑三年七月。扣案 之海洛因一包，依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。因犯罪所得之 一千元，依同條例第十九條規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十六條前段、第五十九條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃壽燕
法官 黃仁松
右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靖華
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第五項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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