臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一二一八號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 乙○○
選任辯護人 連立堅律師
李淑欣
蔡晉祐
右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二六八二號
中華民國九十一年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十
年度偵字第一八一七０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處有期徒刑捌月。
事 實
一、乙○○與涂庭誠係朋友關係，緣涂庭誠於民國九十年五月二十七日凌晨四、五時 許，在高雄縣鳳山市○○○路四五一之十四號處，被未考領駕駛執照且未謹慎緩 慢倒車之丙○○撞及，生命垂危（涂庭誠後因傷重不治，丙○○亦經原審判刑確 定）。適同年五月三十一日晚間，乙○○與同為涂庭誠友人之莊橙華前往高雄國 軍總醫院探視涂庭誠，並獲悉涂庭誠已幾近回天乏術後，即與莊橙華一同離去。 惟莊橙華因此心情惡劣，即隻身前往位於高雄市苓雅區○○○路一○一號二樓「 哈士通客音樂酒館」內獨自飲酒，乙○○則另行至他處飲酒。斯時因該酒館內某 廚師生日，酒館之店長謝中泰乃電邀當時亦於酒館內擔任服務生工作之丙○○， 共同前往慶生。莊橙華見丙○○進入酒館後，即詢問其有關車禍之事，嗣乙○○ 因以行動電話與莊橙華取得聯繫，而前往「哈士通客酒館」搭載莊橙華時，見莊 橙華甫與丙○○談話完畢，並透過莊橙華獲悉丙○○即為車禍之肇事人後，因不 滿丙○○於車禍發生後，未見有與涂庭誠家屬和解之誠意，竟有心情與他人慶生 ，乃藉些許酒意，基於傷害他人身體之犯意，於同年六月一日凌晨零時十分許， 乘丙○○走向上址酒館吧檯處之際，隨手執持「哈士通客酒館」內之洋酒酒瓶， 朝丙○○後腦部重擊一下，並抓住其頭髮撞擊吧檯處木條，致丙○○受有頭部外 傷、腦震盪、左眉弓裂傷（一Ｘ○‧五甲分）、右耳殼裂傷（一‧五Ｘ○‧五甲 分）、右下牙齦裂傷（○‧七Ｘ○‧四甲分）、右耳聽力缺損及下顎骨聯合處骨 折等傷害。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於右述時地傷害告訴人丙○○之事實，惟辯稱 ：當時係持玻璃製之飲酒甲杯擊打告訴人之後腦部，並非持洋酒酒瓶擊打告訴人 之後腦部云云。惟查前開事實，業據告訴人丙○○於偵查中指訴：九十年五月三 十一日下午六時許在家裡接到店長（即證人謝中泰）電話要為廚師慶生，於十一 點五十分到「哈士通客酒館」內，後來吧台有位女生（即證人莊橙華）叫我過去
，不到二分鐘乙○○走過來，我就到同事那裡，再過五分鐘，吧檯有人叫我過去 ，然後乙○○不知拿何物打我一下，並抓我頭髮撞吧檯的木條，連續很多下，我 就意識不清，何人將我送醫就不清楚了等語甚詳，經對照證人莊橙華於原審審理 中結證：五月三十一日晚上十點五十五分從國軍總醫院離開，我和被告一起離開 ，當時已經知道涂庭誠來日無多，所以心情很差，請被告載我去案發現場去，想 一個人靜一靜並且喝酒，後來告訴人進來，我就叫她過來問有關涂庭誠的事，然 後告訴人就離開，被告從一樓上來時看見告訴人離開，就問我是否就是告訴人撞 傷涂庭誠等語（詳見原審九十一年五月二十九日訊問筆錄）；及證人謝中泰於原 審結證：九十年五月三十一日晚上六點半，伊有打電話給告訴人，因為店裡的員 工六月一日生日，再加上告訴人因為車禍受到一點驚嚇，所以想請告訴人到店內 一起慶生，有準備蛋糕及酒，在慶生伊與員工及朋友在喝酒時，有聽到玻璃的撞 擊聲，伊回頭看到被告壓著告訴人的頭撞吧檯，後來看到被告有繼續毆打告訴人 的舉動，就過去把被告架開，當天慶生並沒有其他的人委託伊去請告訴人來等語 （詳見原審九十一年五月三日訊問筆錄）相符，而證人莊橙華及謝中泰所證上情 ，復與當時在場目睹案發經過之證人薛名鈞、朱世政、邱南榮及謝中皓等人在原 審審理中證述各情，互核一致，並有原審當庭勘驗案發時拍攝之錄影帶畫面製作 之勘驗筆錄在卷可稽。又告訴人因被告實施暴行之結果，受有頭部外傷、腦震盪 、左眉弓裂傷（一Ｘ○‧五甲分）、右耳殼裂傷（一‧五Ｘ○‧五甲分）、右下 牙齦裂傷（○‧七Ｘ○‧四甲分）、右耳聽力缺損及下顎骨聯合處骨折等傷害， 此並有診斷證明書三份存卷可參。又查被告於右述時地係持洋酒酒瓶擊打告訴人 之後腦部一下，又據告訴人於本院指證甚詳，並有告訴人呈庭由案發現場錄影帶 翻拍之照片五張附於本院卷可稽，足見被告所辯上情，無非避就之詞，自非可取 。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。甲訴意旨認被告 前揭行為，所犯為刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，容有未 洽（理由詳後述），惟其起訴被告持洋酒酒瓶朝告訴人頭部敲擊，並抓住告訴人 頭髮撞往吧檯之基本社會事實同一，本院自應併予審究，並依法變更起訴法條。 原審予以被告論科，固非無見，惟查被告於右述時地係持洋酒酒瓶，並非持玻璃 製之飲酒甲杯擊打告訴人之後腦部，已如前述。而原審認被告係持玻璃製之飲酒 甲杯擊打告訴人後腦部，即有認定事實錯誤之違失，自有未洽。被告上訴意旨， 指摘原判決量刑過重不當，甲訴人上訴意旨，認被告應成立殺人未遂罪，原審改 依普通傷害罪科刑不當，雖均無理由，然原判決既有上述可議，自應由本院將原 判決撤銷改判。審酌被告犯後雖坦承大部分犯行，惟迄未與告訴人達成民事和解 ，犯罪手段激烈，告訴人所受傷勢非輕等一切情狀，仍量處有期徒刑八月，以資 懲儆。
三、甲訴意旨雖認被告上開行為，係基於殺人之犯意所為，涉犯殺人未遂罪嫌，並以 被告身高為一百八十二點五甲分，體重八十四點六甲斤，甚為壯碩，且明知頭部 係人體重要部位，以物攻擊，足以致命，竟持續攻擊告訴人頭部等情為其論據。 訊據被告則堅決否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊只是想教訓告訴人，並無置其 於死地之意思等語。經查：
（一）、按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度， 被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無 殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害 人受傷之位置係屬人體要害處，即認定加害人自始即有殺被害人之犯意；而 被害人受傷之程度及是否為致命部位，固可供為認定有無殺意之參考，但究 不能據為絕對之標準；至行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動 機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料（最高法院九十年度台上字 第一八九七號及九十年度台上字第四六一號判決參照）。（二）、本案被告乙○○與告訴人丙○○間，本不相識，並無素怨，業據告訴人指陳 甚詳，則被告實施上開犯行，有無欲置告訴人於死地之必要，客觀上已足令 人存疑。其次與告訴人發生車禍之相對人涂庭誠確係於九十年六月一日上午 八時二十分，因顱內出血在高雄總醫院死亡，此有臺灣高雄地方法院檢察署 相驗屍體證明書在卷足按，而被告與證人莊橙華於同年五月三十一日二十二 時三十分前往探視涂庭誠時，得知告訴人交通過失之原因，已使涂庭誠達於 幾近回天乏術之結果，足認被告係因此偶然之車禍事故，致友人涂庭誠生命 垂危之際，始心生悲憤。再者，告訴人於同日二十三時五十分前往「哈士通 客酒館」時，該酒館店長謝中泰並未邀集證人莊橙華及被告共同前往慶生， 業據證人謝中泰於原審供明在卷，另因告訴人於車禍後並未與涂庭誠達成和 解，此觀諸原審九十年交易字第六八八號刑事判決自明，並於斯時與他人慶 生，恰巧為原已內心至為悲憤之被告偶遇，益加深其心生不滿，故難認被告 係有計劃的欲加害告訴人。
（三）、另觀諸被告加害行為之處所，係在「哈士通客酒館」內，屬甲眾得出入之場 所，時值該酒館內尚有客人及工作人員在場時，苟被告有意於該處遂行其油 然所生之殺人犯意，依當時情狀，顯然難以完成，此觀諸原審勘驗錄影帶畫 面之筆錄載明：被告於實施傷害暴行中，店內人員立刻上前攔阻之語至明。 而被告僅以酒瓶自告訴人後腦部敲擊一下，已如前述，故甲訴意旨認係敲擊 多次，尚有未合。縱被告身強體壯，竟對身形瘦弱之告訴人頭部進行毆擊， 告訴人因被告加害行為之結果，受有頭部外傷、腦震盪、左眉弓裂傷（一Ｘ ○‧五甲分）、右耳殼裂傷（一‧五Ｘ○‧五甲分）、右下牙齦裂傷（○‧ 七Ｘ○‧四甲分）、右耳聽力缺損及下顎骨聯合處骨折等非屬輕微之傷害， 然綜觀被告前開施暴之動機、情境，尚不足認其對告訴人之頭部進行攻擊， 主觀上乃基於殺人之意圖使然；而客觀上亦難因渠二人身形差異至為懸殊， 即可認定被告係欲藉此一優勢遂行其殺人之行為，從而甲訴意旨認被告前開 事實欄所述之行為，係基於殺人故意一節，容有未洽。此外，復查無其他確 切之證據足證被告有殺人未遂之犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟被 告此部分與前開論罪科刑部分，係實質上一罪關係，爰變更檢察官起訴法條 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二百七十七條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 莊崑山
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)。
被告不得上訴。
書記官 王秀娟
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。 Ｈ