臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一ООО號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 葉銘進
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴
字第六三號中華民國九十一年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院
檢察署九十年度偵字第五九一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權貳年。0000000000號易付卡行動電話壹支、販賣所得新臺幣伍仟元，均沒收；如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額或以其財產抵償之，新臺幣伍仟元部以其財產抵償之。
事 實
甲○○綽號「伍佰」，前因違反麻醉藥品管理條例，經判處有期徒刑三年二月，於 民國八十五年八月十九日執行完畢，猶不知悔改，竟基於販賣第一級毒品海洛因營 利之概括犯意，以其所有0000000000號行動電話，作為販賣第一級毒品 海洛因之聯絡工具，於九十年六月間，在屏東縣東港鎮○○街一四０之六號住處前 ，或至同鎮鎮○路一二四之一五號蘇義雄住處，以每次一小包（毛重約○‧二公克 ），每小包新臺幣（下同）一千元之價格，連續販賣海洛因予蘇義雄五次，甲○○ 因而販賣毒品之所得共五千元。嗣於同年八月十九日，蘇義雄因施用毒品案件經通 緝為警查獲時，而供出係向「伍佰」甲○○購買海洛因後，為警循線查獲，並於住 處當場扣得海洛因四包（淨重八點七四公克）。案經屏東縣警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
訊據被告甲○○固坦承其綽號為「伍佰」，及為警逮捕時，當場扣得海洛因四包（ 淨重八點七四公克）、安非他命一包（毛重一點八公克）及專供吸食品所用之吸食 器一組、注射針筒一支，惟矢口否認有販賣毒品海洛因與蘇義雄之犯行，辯稱：因 與蘇義雄有仇恨，經其誣指云云。
經查：
㈠蘇義雄因施用毒品案件遭通緝，經警於九十年八月十九日逮捕時，乃向承辦警員鄭 慶源主動供出施用之第一級毒品，均於右揭時地以撥打0000000000號行 動電話給其自幼一起長大之友人，即綽號「伍佰」之甲○○約定交易之數量、金額 及時地共五次之事實，業據證人蘇義雄於警訊（見警卷第五頁至第六頁）中證述綦 詳，並指認被告之口卡片無訛，核與證人即本案承辦之警員鄭慶源於本院證述情節 相符（見本院卷第八一頁、第一七五頁至第一七六頁），且證人蘇義雄查獲當時所 採尿液，經送屏東縣衛生局檢驗結果確呈嗎啡陽性反應一節，亦有該局屏縣衛檢六 字第九００二二０號檢驗結果通知書及屏東縣警察局東港分局嫌疑人尿液送驗姓名 對照表等影本各一紙在卷足稽（見本院卷第一八三頁至第一八四頁），證人蘇義雄 因而經本院以九十一年度上訴字第一九號判決連續施用第一級毒品，處有期徒刑九
月一節，亦經本院調閱該等卷證核實，並有本院上開刑事判決一份在卷可佐。又0 000000000號行動電話雖登記為被告甲○○之兄長李富山名義，惟該行動 電話係被告以其兄長李富山名義申請一節，為被告所自承（見原審卷第八四頁）， 亦有遠傳電信股份有限公司上開行動電話之基本資料一份在卷足憑（見偵查卷第一 七頁），應係被告所有無疑。而被告因未經李富山之同意，即以電話按扭輸入李富 山之身分證統一編號，並傳輸至遠傳電信股份有限公司，行使偽造之私文書，致該 公司誤信李富山為0000000000號行動電話之真正使用人之犯行，亦據原 審法院判決被告行使偽造私文書罪，處有期徒刑五月確定一情，亦有原審判決在卷 足憑。此外，被告為警查獲時當場查獲之毒品四包，經法務部調查局鑑驗結果，確 認為第一級品海洛因無訛（淨重八點七四公克），亦有該局陸㈠0000000 0鑑定通知書一紙在卷可參（見九十年度毒偵字第一五八三號偵查卷第十九頁）。 足見綽號「伍佰」之被告，因與證人蘇義雄熟識，於接獲其撥打該行動電話，表示 欲購買海洛因之電話後，即同意以原供己用之部分毒品出售與蘇義雄以為營利，而 由蘇義雄至其上開住所，或由被告前往蘇義雄上揭住處交易毒品海洛因五次無訛。 是以被告辯稱：未曾販賣蘇義雄毒品，係兩人間有仇恨經其誣指云云，即不足採。㈡至證人蘇義雄於原審中雖證述：伊係與被告一起去向「綽號榮仔者」購買海洛因， 由被告打電話給「榮仔」，大多約在東港國小或王爺廟旁市場交易，資金有時各出 一千元、有時各出二千元，共購買三、四次云云（見原審卷第四十四頁至第四十五 頁）；於本院審理中復證稱：被警查獲之前與被告有口角，心理不舒服，才向警員 說向被告買海洛因，事實係向「榮仔」購買，僅與被告一同施用過毒品云云（見本 院卷第一０九頁）。惟證人蘇義雄確實在警訊中自由意思下向警員供稱曾向被告購 買五次毒品等語，業據證人蘇義雄於本院審理中證述明確（見本院卷第一三０頁） ，而其所述與被告間之爭執，經檢察官詰問證人蘇義雄及被告之結果：證人蘇義雄 陳稱：二人係因為被告不借伊錢及不給伊毒品而發生衝突及打架事情云云；被告則 僅供述：係蘇義雄向要伊毒品吸食，但伊自己吸食都不夠，所以沒有給他，蘇義雄 就不高興云云（見本院卷第一三二頁、第一三四頁），亦互有齟齬（見本院卷第一 三二頁至第一三四頁），復與被告於原審中辯稱：伊與蘇義雄口角係因伊曾傷害致 蘇義雄之親戚死亡，兩人有仇云云（見原審卷第八十二頁）相左。是以證人蘇義雄 事後翻異之證詞，顯係附合迥護被告之詞，而與事實不符，自不足採信。㈢再者0000000000號行動電話通聯絡紀錄，雖證人蘇義雄所證購買毒品之 九十年六月通聯紀錄，業經銷燬，而無法調閱，惟該紀錄於同年七月及八月間，曾 與證人蘇義雄使用之0000000000號行動電話聯絡一節，有該等紀錄在卷 足稽（見偵查卷第二十一頁至第二十三頁，證人蘇義雄於警訊中供述自己之行動電 話為上開號碼，見警卷第四頁），足見證人蘇義雄確以撥打被告使用之00000 00000號行動電話，聯絡交易毒品無疑。
㈣綜上所述，本件被告販賣海洛因與蘇義雄之事證已臻明確，其所辯各節顯係事後卸 責之詞顯無足採，其犯行洵堪認定。
核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告 販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。被告先後所為五次販賣行為，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要相同之罪名
，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。又被 告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三年二月，於八十五年 八月十九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可考，五年之 內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，因本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重 。又本件被告僅販賣與熟識之友人蘇義雄五次毒品，每次一千元，且為警查獲時亦 僅扣得供自己施用之毒品，復查無其他販賣用具，其販售交易數量顯然甚少，危害 有限，客觀而言被告所為顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。原審認 定被告未販賣海洛因與蘇義雄，而諭知被告無罪，自有未洽。檢察官上訴指摘原判 決諭知被告無罪不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣之時間、 次數、犯罪態度，及其乙識、品性、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，以資懲儆。又依其犯罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公 權二年。被告為警於右揭時地查獲時扣案之第一級毒品海洛因四包，業經原審法院 於被告施用毒品案中認定係被告施用毒品犯行所用，依毒品危害防制條例第十八條 第一項前段規定諭知沒收銷燬之而不存在，本院自無須宣告沒收。另被告使用其所 有之行動電話供販毒所用；販賣毒品所得五千元，爰依同條例第十九條第一項之規 定宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額或以其財產抵償 之，新臺幣伍仟元部以其財產抵償之，附此敘明。公訴意旨另以，被告甲○○意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，自九十年六月 起至九月止，以「伍佰」為代號，使用0000000000號及0000000 000號行動電話，為聯絡工具，並由其自己或與其有犯意聯絡之不詳姓名年籍男 子，依約定時間、地點，一手交錢，一手交貨，以每次一小包（毛重約○‧二公克 ），價格一千元之方式販賣海洛因予不特定之人，共計蘇隆豐三次、林清煌七次。 嗣於同年九月十二日十二時許，為警循線查獲，並起出海洛因四小包（毛重九‧七 一公克，附甲○○吸食毒品案件中），因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第 一項之販賣第一級毒品罪嫌。
本件公訴人認被告甲○○涉犯販賣第一級毒品與蘇隆豐、林清煌之犯行，無非以證 人蘇隆豐、林清煌之證述，並有0000000000及0000000000號 行動電話互相通聯之紀錄一份，為其主要之論據。訊據被告甲○○堅決否認販賣第 一級毒品與蘇隆豐、林清煌之犯行，辯稱：伊並不認識蘇隆豐、林清煌二人等語。經查：
㈠證人蘇隆豐雖於警訊中證稱：伊曾以0000000000號行動電話，向「伍佰 」購買海洛因三、四次每次價格一千元，但是從未見過「伍佰」本人，毒品均為「 伍佰」叫別人拿給伊，所以無法指認警方提供之口卡等語（見警卷第七頁至第九頁 ）；惟嗣於原院審理中則證稱：未直接向「伍佰」買毒品，是先經由綽號「紅薯」 ，跟「伍佰」聯絡，通常交易地點都約在南州鄉南州村三西和附近一家傢俱行，伊 到那裡時就有一個人拿海洛因給伊，至於那個人是否就是「伍佰」，伊不清楚，而 0000000000號行動電話號碼，是「紅薯」跟伊說，如找不到他，就打這 支電話找他，但是伊打過，都說沒有「紅薯」這個人等語（見原審卷第十五頁至第 十六頁）。再者，證人蘇隆豐於本院審理中當庭表示：不認識被告，亦未曾以電話 聯絡過「伍佰」等語（見本院卷第七八頁至第七九頁），況且證人即製做證人蘇隆
豐筆錄之警員鄭錦龍亦證述：證人蘇隆豐雖表示可以指認「伍佰」之聲音，惟當時 在警局未讓證人蘇隆豐指認被告之聲音等語（見本院卷第八十一頁），是以證人蘇 隆豐所指毒品來源為「伍佰」，而「伍佰」是否即為被告，證人蘇隆豐未能確認。㈡證人林清煌因施用毒品為警查獲製做筆錄時，毒癮發作，恰好有人打其行動電話要 調貨（毒品），警員乃訊問林清煌是否有販賣毒品安非他命，林清煌乃說是要向「 伍佰」調貨一節，亦經證人即製做證人林清煌筆錄之警員洪秋風到庭證述明確（見 本院卷第一七六頁至第一七七頁），且證人林清煌於警訊中係供稱：伊未販賣安非 他命，因為別人知道伊認識販賣安非他命之人，所以要伊幫忙買，伊是打「伍佰」 之0000000000行動電話聯絡連絡交易等語（見偵查查卷第七九頁），惟 證人林清煌當時並未指認「伍佰」口卡，迄偵訊中，檢察官乃提示被告甲○○口卡 詢問是否即為「伍佰」，經證人林清煌當庭指認表示：甲○○並非伊向其購買毒品 之「伍佰」等語（見偵查卷第七十五頁反面至第七六頁），且於原審及本院審理中 ，均證稱：只向「伍佰」購買過安非他命，從未購買海洛因等語（見原審卷第五二 頁至第五三頁、本院卷第八十頁），並當庭指認未曾見過被告甲○○（見本院卷第 八十頁）。雖證人林清煌之尿液，經送鑑驗，呈嗎啡陽性反應，並未呈甲基安非他 命陽性反應一節，有林清煌於九十年九月十九日為警查獲時所採尿液，經送屏東縣 衛生局檢驗之該局屏縣衛檢六字第九００二四一號檢驗結果通知書及屏東縣警察局 東港分局嫌疑人尿液送驗姓名對照表等影本各一紙在卷足稽（見本院卷第一八七頁 至第一八八頁），惟證人林清煌於警訊中即已表示：伊現在並未吸食安非他命，來 電者係要伊調安非他命，因伊知安非他命之來源等語（見偵查卷第七九頁），於本 院中亦明白表示：伊自九十年初開始施用第一級毒品，現正因此戒治中，第一級毒 品不是向「伍佰」所買，僅在施用第一級毒品前曾向「伍佰」買過七、八次安非他 命等語（見本院卷第七九頁至第八十頁），足見證人林清煌於警訊中供稱係向「伍 佰」調安非他命等語，並無前後不符之處。如此自不得僅憑證人林清煌上開驗尿結 果，而認定其係向被告甲○○購買第一級毒品，所述為購買第二級毒品係避就迴護 被告之詞。
㈢依卷附被告使用之0000000000及0000000000號行動電話通聯 紀錄，均無與0000000000，或是與證人蘇隆豐家用電話０八─0000 000號通話之紀錄一節，亦上開紀錄在卷足憑（見偵查卷第二十一頁至第三十三 頁），是以自不足以上開通聯紀錄認定證人蘇隆豐係向被告購買第一級毒品。至上 開通聯紀錄固有上述0000000000及0000000000號二行動電話 之互通紀錄，惟此僅足以證明被告所有之行動電話曾由他人使用，尚難認定被告有 與他人共犯販賣毒品與蘇隆豐、林清煌。
綜上所述，被告辯稱並未販賣第一級毒品與蘇隆豐、林清煌等語即為可採。因公訴 人認此部分行為與前開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭 知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第五十六條、第十一條前段、第五十九條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩
法官 謝靜雯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖素珍
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。