臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一二六二號
上 訴 人 臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 江雍正律師
陳慧錚
吳世敏
右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄甲方法院九十一年度易字第四八三號中華民國九
十一年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署八十八年度偵字
第二○九一五號、八十九年度偵字第一六一○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○前向鄭世明借用大侑土木包工業之牌照，於民國八十 八年五月二十四日標得高雄縣政府發包之美濃溪疏濬工程，自八十八年六月七日 開工，雇用被告乙○○、丙○○操作挖土機，詎彼等藉疏濬為幌子，共同意圖為 自己不法之所有，並基於概括犯意，利用合法疏濬之外觀，掩護非法盜採砂石之 實質，逾越依約疏濬之範圍及深度，盜採砂石交由砂石車載離現場，迄至八十八 年八月十八日為止，僅自該疏濬之橫斷計劃圖斷面樁號「○＋一○○」起至「二 ＋二三○」止，除已按圖挖取疏濬範圍之九萬七千五百六十六點五立方公尺之砂 石（以每部砂石車載運十四立方公尺計算，須載運七千車次左右）外，另超挖疏 濬範圍外之砂石九萬四千一百八十七點一立方公尺（約合六千七百二十七車次之 載運量），均遭被告丁○○雇車盜運轉售圖利，嗣於八十八年八月十八日下午二 時十分許，經濟部水利署（原經濟部水利處）第七河川局（下稱第七河川局）河 川駐衛警依據檢舉，前往美濃溪旗南橋上巡視至該橋附近之現場，發現其中一部 操作中之挖土機正以怪手伸入溪水中盜挖砂石，竟然整支手臂沒入水中幾乎看不 見，而為超挖盜砂之行為，乃衝入取締，經按圖測量，發現挖土機正在施工處至 少超挖三公尺，而當場查獲，因認被告三人共同涉犯刑法第三百二十條第一項之 竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號 判例意旨可資參照。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院三十年上字 第八一六號判例意旨可供佐參。
三、公訴人認被告等涉犯右揭犯行，無非以證人即第七河川局河川駐衛警何國華之證 述、現場取締會勘紀錄表、查獲現場照片、扣押物代保管條，以及第七河川局八
八水利七管字第八三九三號函附之測量平面圖與橫斷面圖等資料，為其主要論據 。訊據被告丁○○、丙○○、乙○○均堅決否認有何竊盜犯行，一致辯稱：當時 我們是採取河中的砂石作便道，所以部分河段可能有挖取砂石超過計劃採石高的 情形，但這是為了施工方便的權宜之計，以後會將便道的砂石回填，至於測量結 果發現部分計劃採取範圍外之河段砂石有減少，係因施工時值梅雨季節，上流的 河水把河道旁的砂石沖刷掉所致，並不是我們開挖造成的等語。四、經查：
（一）被告丁○○向鄭世明借用大侑土木包工業之牌照，於八十八年五月二十四日標 得高雄縣政府發包之美濃溪疏濬工程，雙方約定施工中挖出之砂石得外賣折抵 工程費，數量以二十九萬二千四百立方公尺為上限，費用以最少單價三點四元 計算，得折抵工程費九十九萬四千一百六十元，被告丁○○另僱請被告乙○○ 、丙○○二人分別駕駛挖土機，在美濃溪上挖取砂石之事實，業據證人即大侑 土木包工業負責人鄭世明、證人即高雄縣政府建設局水利課（現改制為水利局 ）承辦人黃世忠證述屬實（偵字第一六一○一號卷第六頁、本院卷第六三頁） ，並有高雄縣政府工程合約書、高雄縣政府建設局水利課包商估價單各一份附 卷足稽（警卷第一七至二六頁），足證被告等人依契約約定得出售之砂石體積 為二十九萬二千四百立方公尺，至為明確。雖被告丁○○於偵查中自承：已採 取二十五萬立方公尺的砂石，並以每立方公尺四十元之價格售出等語，惟被告 丁○○本有出售砂石以折抵施工費用之權，且被告等售出之砂石數量並未逾越 契約約定之數量，而依照上開契約，高雄縣政府並無限制被告丁○○出售砂石 之價格，因此，被告丁○○以每立方公尺四十元之價格出售砂石，亦無違反契 約之約定。準此，被告等人出售上開砂石之行為，係基於契約合法行使權利， 並無不法所有之意圖，核與竊盜罪之構成要件顯然不符。（二）第七河川局河川駐衛警何國華於八十八年八月十七日至施工甲點勘查，發現施 工現場挖土機之手臂全部伸至水平面下，立即會同第七河川局測量人員及高雄 縣警察局六龜分局警員至現場會勘，認有超挖嫌疑，經第七河川局勒令被告等 強制停工，並派員詳細勘測，結果認為部分河段砂石挖取有超過計劃採石高之 情形（即超深），且挖取砂石範圍亦有超過計畫採取範圍之現象（即越區）等 情，雖經證人即第七河川局駐衛警何國華證述綦詳，並有該局八十八年九月十 三日（八八）水利七管字第八三九八號函附之測量平面圖及橫斷面圖、美濃溪 斷面土方表各一份附卷可憑（偵字第二○九一五號卷第五一至七九頁）。惟案 發現場實際總超挖砂石體積，包括越區及超深部分，並未逾越被告等尚可疏濬 體積之事實，已經證人即第七河川局實際施測人員陳彥亨證述：橫斷面圖上高 於計劃採石高的甲方是還可以繼續開採的部分，低於計劃採石高則是超挖部分 ，根據統計被告總超挖體積為九四一八七．一立方公尺，而尚可挖取之疏濬體 積為九七五六六．五立方公尺，其等挖取砂石之數量尚未超過契約所訂的挖取 數量等語（原審卷第七五頁、本院卷第三二、六一頁），及證人即第七河川局 工程師王耀龍證稱：可疏濬體積是根據縣政府核准的計劃採石高以上的現狀計 算出來，有的部分被告挖的深度已經超過設計的深度，超過設計深度挖取的砂 石是九四一八七．一立方公尺，但是測量當時他們挖的總數還沒有超過契約約
訂的挖取數量，被告還可以挖九七五六六．五立方公尺，兩相折抵的結果，被 告還可以挖三三六九．四立方公尺等語明確（原審卷第七七頁、本院卷第三二 頁）。足見依測量當時之現狀計算出尚可疏濬之砂石體積為九七五六六．五立 方公尺，而查獲時現場實際總超挖砂石體積總數為九四一八七．一立方公尺， 二相折抵結果，被告等尚得挖取三千三百七十九點四立方公尺，從而被告將應 疏濬挖除之砂石回填至超深及越區部分，以回復原設計高度，尚屬有餘，渠等 於查獲時所挖取之砂石總量，並未達違約超挖之程度。公訴人認被告等除已按 圖挖取疏濬範圍之九七五六六．五立方公尺之砂石外，另超挖疏濬範圍外之砂 石九四一八七．一立方公尺，顯與事實不符，尚難認被告等有此部分犯行。（三）被告等於美濃溪施工時，因該處淤泥甚多不利施工，故鋪設臨時便道供挖土機 進出，而設便道時需先將河床整平，有些河段挖取深度可能超過計劃採石高， 被告等遂將超深部分挖出之砂石先置於坡堤，擬事後再予回填，而越區○○○ 段砂石有減少現象，可能係因施工時值梅雨季節，河川自然沖刷所致等情，分 據證人王耀龍證稱：超深部分的砂石，有可能是挖起來做便道用，我們去測量 時淤泥很深，以正常情形來講，要填便道路面可能要六公尺寬、兩邊各三公里 長，深度要填八十公分，大約要四萬立方公尺砂石來填便道，至於越區的部分 ，我們沒有辦法確認是被告他們開挖等語（原審卷第七六頁、本院卷第三三頁 ）、證人黃世忠證述：被告等在河流中施工，為讓挖土機進出，理論上有設立 便道的必要，當初發包時是梅雨季節，沒有實際測量原來的甲形，所以越區部 分可能是正常沖刷造成等語（原審卷第七六頁、本院卷第六三頁）、證人陳彥 亨證稱：我們去現場勘驗時，被告等已作好臨時便道，而越區部分，我們是依 案發當時實際甲盤高度去測量，並無法確定是否為被告等人挖取等語明確（原 審卷第七六頁、本院卷第六二頁）；另證人王耀龍復證稱：駕駛挖土機挖取砂 石時，因砂石數量不易控制，不可能做到分毫不差，故在不影響施工品質的前 提下，於施工中容許合理的誤差存在等語（本院卷第三三頁），而查獲時河川 上便道已鋪設完成，河道兩旁之坡堤堆有許多砂石等情，有現場照片五十六幀 存卷足參（警卷第三○至三四頁、偵字第一六一○一號卷第三○至五○頁）， 足證被告等辯稱：部分河段可能超深挖掘，是為了方便做便道，將來會回填， 越區部分可能是雨水沖刷所致等語，尚非無據。綜上各情，本件河川砂石挖取 超深之現象，並無確切之證據證明係被告等基於不法所有之意圖所為，而越區 部分，亦無積極證據證明係被告等人所為，自難以查獲時美濃溪河段砂石之挖 取有超深、越區情事，遽認被告等人有竊取砂石之犯行。（四）本件案發後，高雄縣政府於八十八年十月四日邀集第七河川局派員會同被告丁 ○○會勘結果，達成：「一、本案承包商施工切依設計圖說設計斷面逐段將逾 越部分回填達設計高程位置，並於達完成面時立即檢測並拍照存證。二、本案 會後即可復工，並依結論一所指施作。」之結論，此有高雄縣政府八十八年九 月七日八八府建水字第八八○○一六五三一三號函、高雄縣政府建設局會勘紀 錄附卷可稽（偵字第一六一○一號卷第一九至二一頁），依上開函文內容所示 ，僅足認定有部分斷面逾越原設計高程之位置，尚不足以認定係被告等故意竊 取砂石所致。再者，上開主管單位會勘後，准被告丁○○於八十八年十月十五
日復工，被告等於八十八年十一月二十九日前順利完工，並經高雄縣政府驗收 通過，業經證人黃世忠證述在卷，並有高雄縣政府八十八年十月十四日八八府 建水字第八八○○一七六○九三號、八十八年十月二十八日八八府建水字第八 八○○一九七三四三號函各一份存卷可佐（偵字第一六一○一號卷第二四至二 六頁），且經原審法院依職權向審計部臺灣省高雄縣審計室調閱本件美濃溪疏 濬工程案全卷查核無誤。又原審法院於九十一年七月十五日，會同證人王耀龍 、陳彥亨、黃世忠勘驗美濃溪，實甲丈量抽測「○＋八○○」樁號結果，亦核 與設計圖大致相符，有勘驗筆錄在卷可考（原審卷第一二○頁），是以本件工 程竣工後，測量結果並未發現砂石挖取有超深、越區情形，堪認被告三人所辯 ：將超挖的砂石移置坡堤，事後再回填等語，應屬實在。被告等並無不法所有 之意圖及盜採砂石之行為，至為明灼。
五、綜上所述，被告等之行為核與刑法第三百二十條第一項竊盜罪之構成要件有間， 自不能遽以竊盜罪相繩。本院調查所得證據既不足以證明被告等確有竊盜砂石之 事實，復查無其他證據足認被告等確有公訴人所指之犯行，不能證明被告等犯罪 ，揆諸首揭法條規定及判例意旨，自應為被告等無罪之諭知。原審法院因而諭知 被告三人無罪之判決，經核並無違誤，檢察官提起上訴，指摘原判決諭知被告等 無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 張意聰
法官 范惠瑩
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 馬蕙梅
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日