臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度重訴字第12號
原 告 蔡素雲即張蔡素雲
訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師
涂榮廷律師
複 代理人 劉建畿律師
被 告 劉菊英
訴訟代理人 王建元律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國106年5月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告前於民國105年5月間向臺灣高雄地方法院聲 請就坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭695地 號土地）及同段631地號土地（下稱系爭631地號土地）為拍 賣抵押物裁定，經該院以105年司拍字第363號裁定准予拍賣 抵押物。系爭695地號土地及系爭631地號土地由訴外人即原 所有權人張壹良分別於104年11月9日、同年月10日設定擔保 債權總金額各新臺幣（下同）600 萬元之普通抵押權（下合 稱系爭2筆抵押權）予被告，惟系爭2 筆抵押權係共同擔保1 筆金額600萬元之債務，分別記載擔保104 年11月6日立約、 清償日為105年5月5日；104年11月9日立約、清償日為105年 5月9日之債務，雖被告提出6 張本票（下合稱系爭本票）為 證，惟被告仍應就其確有交付600 萬元借款予張壹良之事實 舉證以實其說。且系爭本票6張均為面額1,000,000元，發票 日分別為104年7月15日、同年月19日、同年月30日、同年8 月15日、同年10月10日、同年11月24日，均與系爭695、631 地號土地登記簿謄本上所載擔保特定日期發生之借貸關係不 符，顯見系爭本票與系爭2 筆抵押權所擔保之債權無涉，非 系爭2 筆抵押權擔保範圍所及。又原告與訴外人張壹良雖於 系爭2 筆土地辦理過戶時，同意清償系爭抵押權所擔保之債 務，惟原告嗣後發現系爭2 筆抵押權係為擔保訴外人張壹良 之賭債，被告對張壹良並無請求權，縱因賭債而設定系爭2 筆抵押權，仍屬脫法行為，系爭2 筆抵押權所擔保之債權既 不存在，系爭抵押權亦失所附麗，原告自得訴請確認系爭2 筆抵押權不存在，並請求被告塗銷系爭2 筆抵押權之設定。 為此爰依民法第767條第1項之規定提起本訴，並聲明：㈠確 認被告就系爭695、631地號土地權利範圍各1/2，分別於104
年11月9日及104年11月10日所設定共同擔保600萬元之抵押 債權不存在。㈡被告就前項之抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：伊均以現金交付張壹良，訴外人張壹良先以系爭 695地號土地之應有部分1/2設定抵押權予伊做為借款擔保， 惟因系爭695 地號土地已有前順位抵押權，伊要求張壹良再 提供系爭631地號土地應有部分1/2分再設定抵押權予伊，並 開立系爭本票6 張為債權憑據，伊要求訴外人張壹良就未清 償借款部分設定抵押權，發生時間固與實際借貸時間不同， 惟此為抵押權設定之常態，與抵押權從屬性並無影響。張壹 良並曾告知伊，為還債而與原告協議將系爭2 筆土地以夫妻 贈與為原因移轉所有權登記予原告，原告承諾清償系爭2 筆 抵押權擔保之債權，兩造並曾書立契約，惟原告取得系爭2 筆土地所有權後違約不願清償債務，原告主張顯無理由等語 置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告就 原告所有系爭2筆地號土地所設定之系爭2筆抵押權，所擔保 之債權不存在等情，為被告所否認，則系爭抵押權及其所擔 保之債權是否存在，於兩造間即有爭執，而系爭抵押權及其 所擔保之債權是否存在，關乎被告是否可就原告所有之系爭 不動產為取償，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之 狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求確認系爭抵押 權及其所擔保之債權不存在，即有確認利益，合先敘明。四、不爭執事項如下（本院卷175-176頁）： ㈠訴外人張壹良前以系爭2筆土地分別設定擔保債權總金額600 萬元之普通抵押權予被告，並開立系爭本票6 張予被告為債 權憑據，惟系爭2 筆抵押權為擔保同一筆600萬元之債權。 ㈡訴外人張壹良原為系爭2 筆土地之所有權人，後以夫妻贈與 為原因移轉所有權登記予原告，原告承諾清償系爭2 筆抵押 權擔保之債權。
㈢系爭本票6 張所載發票日均與系爭695、631地號土地登記簿 謄本上所載擔保特定日期發生之借貸關係不一。五、兩造爭執事項（本院卷第176頁）：
㈠系爭2筆抵押權所擔保之債權是否存在？原告主張系爭2筆抵 押權所擔保之債權為賭債，被告無請求權存在，有無理由？ ㈡原告請求被告塗銷系爭2筆抵押權之登記，有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 ，有最高法院48年度臺上字第29號、42年度臺上字第170 號 判例可參。又按消費借貸，係當事人約定，一方移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相 同之物返還之契約；消費借貸，因錢或其他代替物之交付而 生效力，89年修正前民法第474條、第475條分別定有明文。 故消費借貸之成立，以貸與人已將金錢或其他代替物交付借 用人及貸與人與借用人間有消費借貸之合意為其要件。故當 事人之一方主張他造間消費借貸關係不存在時，應由他造就 消費借貸之要件即交付金錢或代替物及本於消費借貸之意思 而交付及收受金錢之事實負舉證責任。本件被告抗辯：伊經 營當舖，與張壹良間有600 萬元之消費借貸關係存在，所借 款項均係由伊之郵局帳戶及伊公公陳文造帳戶所領取，張壹 良則簽有借據，之後因為張壹良借款太多，怕風險，才設定 系爭2 筆抵押權，並請張壹良簽發本票擔保等語（見本院卷 159-162 頁），核與證人張壹良於本院證稱：伊因為做大理 石生意，向被告借錢，所借款項部分去大陸、香港買石頭， 石頭買回到臺灣放在伊花蓮的加工廠，伊一共向被告借10幾 次款項，每次借款或50萬元，或30萬元，或100 萬元不等。 系爭600 萬借款，係103年到104年之半年至一年期間跟被告 借的，係陸陸續續借的，不是一次借的。所借款項都是到被 告所經營之當鋪拿現金。借款利息約定兩分，還了二、三期 ，利息一直繳到跳票之後才沒繳。每次大概繳6 至10萬。繳 利息資金來源，係做生意錢滾來滾去，有加工費用、有代工 費用。系爭600 萬借款，最先是先簽借據，後來設定抵押並 簽發本票後，被告將借據還伊。系爭600 萬元借款部分，伊 並沒有償還，只有之前的借款有償還等語相符（見本院卷第 151-115頁），復有本票6紙、借據6 紙及土地登記簿謄、系 爭抵押權之設定資料、被告提款帳戶明細在卷可證（見審補 卷第18-23；本院卷16-28頁、第118-124頁、第140-147頁） 。應認被告已證明其交付系爭600 萬元之金錢予張壹良，且 與張壹良間就該金錢有消費借貸合意之事實，是被告主張其 對張壹良有上述600 萬元之消費借貸債權等語，當屬有據， 而可採信。
㈡原告就上開債務係屬賭債乙節，雖舉媒體報導與判決為證（ 見本院卷52頁、89-102頁），惟上開媒體報導，與各該判決 ，僅能證明張壹良有賭博行為，並無法證明系爭債務即係賭
債，且張壹良於本院就有賭博行為並不否認，然明確證述系 爭債務與賭博並無關係，而係從事大理石生意所需之借款， 有如前述，原告此部分之主張，自無可採。
㈢原告另辯稱，系爭抵押權設定之借款日期、金額，和借據、 本票所顯示日期均不符，依系爭抵押權與系爭債權顯不相關 ，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自不存在等語（見本院卷 第182頁）。惟依證人張壹良所證與被告所述，可知系爭600 萬元之債權，並非證人張壹良之一次性借款，而係經過多次 借款後累積之總額，因被告發現總額達600 萬元，風險太高 ，為確保債權，與證人張壹良商討後，合意設定600 萬元之 抵押權為擔保。是證人張壹良與被告間，就各次消費借貸總 額為600 萬元消費借貸之法律關係，確有設定抵押權供擔保 之合意，依誠信原則，應認上開抵押權仍發生擔保之效力（ 臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第6號 參照）。原告此部分主張，亦難採認。
七、綜上所述，被告已證明系爭抵押權所擔保之債權確係存在， 原告主張該債權係屬賭債云云，未據舉證以實其說，不足為 採。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，均無 理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資 料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 12 日
民事第三庭法 官 林揚奇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 12 日
書記官 曾小玲
附表：
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│編號│抵押權標的│權利人│設定權利│擔保債權 │設定義務│ 登記日期 │
│ │ │ │範圍 │（新臺幣）│人 ├──────┤
│ │ │ │ │ │ │ 登記字號 │
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│ │高雄市燕巢│劉菊英│2分之1 │ 600萬元 │張壹良 │104年11月9日│
│ 1 │區瓊安段 │ │ │ │ ├──────┤
│ │0000-0000 │ │ │ │ │路岡登字第 │
│ │地號土地 │ │ │ │ │002010號 │
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│ │高雄市燕巢│同上 │同上 │ 同上 │同上 │104年11月10 │
│ 2 │區瓊安段 │ │ │ │ │日 │
│ │0000-0000 │ │ │ │ ├──────┤
│ │地號土地 │ │ │ │ │路岡登字第 │
│ │ │ │ │ │ │002030號 │
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