臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第四四六號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
被 告 乙 ○ ○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴三六
三號中華民國九十年三月八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十
年度偵字第二○八六號），提起上訴，原審判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
事 實
一、公訴意旨以：甲○○與乙○○前分別於八十三年、八十八年間，因分別違反肅清 煙毒條例、毒品危害防制條例案，經台灣彰化、雲林地方法院，分別判處有期徒 刑三年四月、八月，甫分別於九十年四月十一日、八十九年月二十七日執行完畢 ，詎均不知悔改，彼此基於犯意聯絡或行為分擔，於不詳時間起，未經許可，共 同無故持有具殺傷力之改造制式手槍一枝，將之藏放於雲林縣二崙鄉田尾村田尾 一號，於九十年五月二十一日上午十一時許在上址為警查獲，並扣得該改造手槍 。認被告二人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪等情。
理 由
一、被告甲○○對上述犯罪事實矢口否認，辯稱：「我只是有時拿錢回去給我母親， 槍枝並沒有我的指紋，測謊我並沒有說謊，我是希望庭上再將我送測謊，或是被 誣賴的。」被告乙○○辯稱：「當時我在原審所陳述槍是我的，是因為我要扛罪 的，槍事實不是我的，當時在搜索時，我人並不在場。」等語。二、經查：公訴意旨認被告犯罪，係以目擊證人Ａ１及現場查獲警官及警員魏聰田、 吳鐵雄、李金燦、曾永龍等人及鑑驗通知書為證，查：扣案之手槍子彈經送鑑定 結果，認該手槍係以仿Ｐ˙ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具槍（ＦＳ－ ９７０８）換裝車通之金屬槍管改造而成，滑套及槍身材質為金屬，其擊發機械 正常，具發射子彈功能，認具殺傷力；子彈部分則係玩具槍金屬彈殼加裝金屬彈 丸組合而成之改造子彈，採樣一顆試射結果無法擊發，依現狀認不具殺傷力等情 形，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可明 (見偵字二○八六卷第二四 頁)。惟查：
（一）秘密證人Ａ１證言不可採：１、證人Ａ１⑴於警訊中證述：約於九十年四月底 前往田尾一號，曾目擊甲○○手拿黑色短槍在手上把玩等語（警卷第三頁反面 ）。於偵查中，其又證述：「（你有無去過甲○○家裏？）二個多月前去過一 次。農曆四月中旬。」「（他何以拿槍）我在外邊（客廳）坐，他從房間拿出 來看到，他趕快收起來。」「（當時從房間拿出來放在何處？）是乙○○拿出 來，甲○○使眼色，乙○○馬上拿回去了。」（偵卷六十頁）。⑵於原審庭訊 中，再證述：「（有無去過田尾一號？）去過二次。」「（你四月份進去的時 候還有無看到其他不法情事？）有看到槍，是在第一次進去的時候看到。」「
（從哪裏拿出來？）乙○○從房間拿出來，拿到神明廳，甲○○就使眼色，怕 被我看到，但我還是有看到，槍距離我約一、二公尺。」，「（你在警局說你 看到甲○○拿手槍在手上把玩，現在為何又說是乙○○？）我四月中旬以後第 一次去他家，是看到乙○○拿槍出來，被甲○○使眼色，第二次是在四月底時 候，去看到乙○○拿槍出來擦，在神明廳擦，我去的時候他趕快收起來，拿到 房間去放。」「（甲○○拿的槍是否剛剛那把槍？）是因為我有印象，當時乙 ○○擦完槍的時候，我有拿起來看有多重，之後他就趕快拿進房間，甲○○拿 的是與乙○○且一把。」「（為何剛剛你沒有講乙○○拿槍的事？）法官沒有 問。」「（你在檢察官那裡說警方隨便問，我就隨便答是何意？）這個意思是 指我不大想去檢舉人家，是傳說甲○○要修理我，所以我才去警局找朋友講他 們（被告）的事，告訴警察他們要修理我，結果警察要做筆錄，我沒有很想去 檢舉他，因為我們認識很久，在警局講的話是真的，只是我不願意去檢舉他， 因為也沒有深仇大恨。」（見偵卷第五四－五八頁），⑶於本院則稱：「我去 過田尾一號三次，第一次傍晚去，沒有看到，是第二次路過，他看到請我進去 。」「（他叫你進去做何事？）打招呼叫我進去坐，乙○○拿槍出來，甲○○ 使眼色表示叫他拿進去。「第三次有無看到槍？第三次就沒有看到什麼。」（ 見本院卷另密封證人筆錄）。證人Ａ１就去被告乙○○住處之次數，先稱一次 ，繼稱二次，又稱三次，就看到槍之時機，先稱第一次去時看到槍，又稱是第 一次、第二次都有看到槍，最後稱第一次、第三次均未看到槍，是第二次時看 到，槍就槍之型式，前稱槍距我一、二公尺，又稱：「我拿起來看多重。」， 所供言詞閃爍，前後不符，自難作為論罪依據。（二）搜索時，甲○○、乙○○均已不住田尾一號：證人曾永龍於本院勘驗田尾一號 房屋時稱：「（當時搜索時，此處是否有人住？）沒有人住，但東西還在，但 張李梅已去乙○○租屋處住。」（見本院勘驗筆錄），證人警員李金燦稱：「 我們先到田尾一號，但那裡沒人，我就留在那裡等，由其他人去找甲○○。」 證人警員吳鐵雄稱：「我們從（甲○○）蓋房子的地方（抓他出來），：：， 我們在正義路八號搜不到，就要他跟我們去田尾一號，他說這二、三天他剛接 他母親到崙背鄉○○路八號，田尾一號只剩乙○○，小孩是跟甲○○的母親在 一起。」（原審卷第一一六頁），又稱：「乙○○之前有住院，所以看起來像 沒人住。」（原審卷第一一八頁），證人甲○○之母張李梅稱: 「我 (原)住 田尾，因田尾沒有瓦斯，所以我到甲○○崙背的租處住。」，證人李政宏即田 尾一號管區員警亦於原審到庭結稱：「有到田尾一號查過戶口，他家是刑案列 管，所以一個月查二次，九十年四、五月時有去查過，碰到甲○○的次數比較 多，碰到甲○○時他閒閒待在神明廳還有庭院，他家是張李梅與乙○○的小孩 住在那裡，甲○○是來來去去，乙○○不知去向，問他們也不曉得他人在哪裡 。」等語。本院於九十一年九月十三日會同警員曾永龍勘驗田尾一號查獲槍枝 現場，該處門戶洞開，內尚有破舊桌、床架等物，灰塵很厚，顯然無人居住， 證人警員曾永龍稱槍枝係從三合院側間神明廳右上角舊陶瓷抽水馬桶零件中取 出，並有警員吳鐵雄所繪現場圖附原審卷六七頁可憑，然依上所述，九十年五 月二十一日搜索時，甲○○、張李梅及小孩己搬至正義路八號居住，乙○○曾
住院，亦無證據證明乙○○仍住該處，該處應無人居住，而槍枝何等重要之物 ，豈有可能丟置於門戶不關，無人居住之空屋？故尚難認該槍枝即被告等二人 持有。
（三）搜索時，甲○○未在現場：證人許旭明即被告甲○○之友人於原審庭訊中證稱 ：當天甲○○腳痛，我載他去我店，剛好遇上警察，警察下車拿搜索票出來， 甲○○就跟他們上車，沒有看見有人逼甲○○上車，後來我回家載我太太去田 尾一號，怕甲○○被冤枉；我去的時候，看到警察在搜索，甲○○坐在門檻外 的屋簷下，在喊冤枉，離裡面約有三公尺。」證人李金燦、曾金龍並均於原審 證稱：「搜索時間不可能不到一分鐘，我們還有去買底片，搜索時間至少有二 十分鐘以上，我們有請甲○○進屋內，他站在神明廳剛進來的地方，並沒有一 堆人圍在馬桶旁。」等語。證人魏聰田也證稱：「當時我們提示搜索票，請甲 ○○上車，並沒有用強制力抓他上車，他也沒有不要去的意思，也沒有抓住他 的褲襠，是到田尾一號時，我們發現一把刀及吸食器，才把他的腰摟著，我們 搜到槍彈的地方約二、三坪大，許旭明還有我及甲○○站在門檻外面屋簷下面 ，搜到的時候甲○○有看到，我還問他為何有那麼多東西。」（原審卷一八○ 頁），證人許旭明並證稱：「（你為何知道是在哪裡搜到槍彈）我有看到在右 手邊馬桶警察有拿出一個袋子，裡面裝槍，因為距離只有三公尺所以看得到裡 面。」等語。顯見被告甲○○當時所處之位置，係門檻外面屋簷下面，警員查 獲槍枝才拿給他看，而當時未拍照取證，又未驗槍上指紋，又證人許旭明稱： 「警察有（槍）給他（甲○○）看，他說不是他，警察是整包東西拿給他看， 是透明塑膠袋，有看到槍在裡面，塑膠袋很乾淨。」（原審卷一八五頁），則 尚難憑在上開地點發現槍枝，即認係被告持有。（四）乙○○雖於原審自白，惟不可採：「是一個朋友叫俊傑欠我錢，是在電動玩具 店認識的，九十年三月他打電話給我說槍放在田尾的土地公廟，叫我去拿，因 為他欠我錢，要拿這一枝槍來扺債，：：。」（原審卷一五七頁），「那槍是 我的，我拿回去的時候才知道是槍，後來要找那個人就找不到。」（原審卷二 一一頁），惟於本院則否認持有系爭槍枝，辯稱為要擔罪等語，查被告甲○○ 、乙○○同時、同案被訴持有手槍，而二人均有前科，甲○○四十三歲，乙○ ○二十四歲，槍枝又係在乙○○之住處找到（雖無證據證明乙○○當時住該處 ），故乙○○為擔罪而承認持有系爭槍枝，亦係合於情理，此外又查無被告乙 ○○所稱俊傑其人，無法證明乙○○所供與事實相符，其自白尚非可採。三、綜上，秘密證人Ａ１及現場查獲警官及警員魏聰田、吳鐵雄、李金燦、曾永龍等 人及被告乙○○之自白均不足證明被告等二人確係系爭手槍之持有人，此外復查 無其他積極證據證明被告等之持有行為，其犯罪不能證明。原審未察，遽予論罪 科刑，尚有未洽，被告等上訴，否認犯罪，非無理由，應由本院將原判決撤銷， 另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 林 永 茂
法官 楊 子 莊
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。 法院書記官 王 全 龍
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十一 日