臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第37號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 張育祺律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第3831號），本院判決如下︰
主 文
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，如附表一編號一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，如附表二所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，扣案如附表三所示之物均沒收。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，如附表一編號二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案如附表三所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳拾貳年，如附表一所示之物沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，如附表二所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，扣案如附表三所示之物均沒收。
事 實
一、張志維前於民國89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以89年度訴字第287 號刑事判決分別判處有期徒刑1 年 、7 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定；又於90年間，因偽 造文書案件，經本院以89年度易字第2876號刑事判決判處有 期徒刑6 月確定；又於90年間，因違反毒品危害防制條例案 件，經本院以89年度訴字第1666號刑事判決分別判處有期徒 刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定，上開3 罪接續執 行，於92年11月19日縮短刑期假釋出監。嗣又於93年間，因 違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第834 號 刑事判決判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定，前開假釋經撤銷，與本罪接續執行，復於95年6 月 22日因縮短刑期假釋出監，嗣於95年9 月22日縮刑期滿，假 釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案構 成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因係經公告列為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，未經許可不 得擅自販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯 意，而為下列行為：
（一）於96年1 月7 日晚間9 時15分、9 時25分，由丁○○以其 所持用之門號0000000000號行動電話分別撥打乙○○所持 用之門號0000000000號行動電話，向乙○○購買第一級毒 品海洛因，經乙○○允諾出售後，雙方即約定立刻前往乙
○○住處附近即桃園縣蘆竹鄉○○路合作金庫前交易，由 乙○○交付第一級毒品海洛因1 小包與丁○○，並向丁○ ○收取新臺幣（下同）1,000 元之價金，以此方式販賣第 一級毒品海洛因與丁○○1 次。
（二）於96年1 月10日某不詳時間，由甲○○撥打乙○○所持用 之門號0000000000號行動電話，向乙○○購買第一級毒品 海洛因，經乙○○允諾出售後，雙方即約定在乙○○位於 桃園縣蘆竹鄉○○村○○○街14之1 號住處前交易，由乙 ○○交付第一級毒品海洛因1 小包與甲○○，並向甲○○ 收取新臺幣（下同）1,000 元之價金，以此方式販賣第一 級毒品海洛因與甲○○1 次。
嗣於96年1 月11日晚間7 時許，乙○○在桃園縣蘆竹鄉○○ 村○○○街14之1 號住處為警查獲，並扣得乙○○持有供犯 本件販賣第一級毒品海洛因犯行所用之行動電話1 支（內含 門號0000000000號SIM 卡1 枚）及其所有供販賣第一級毒品 海洛因所用之電子磅秤1 個、備供販賣第一級毒品海洛因所 用之分裝袋32個及與本案無關之海洛因殘渣袋15個、注射針 筒29支、現金1 萬2,700 元。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人 於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；再被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9條 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 、 第159 條之5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所
謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外 部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就 詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反 法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時 是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是 否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正 確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其 他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合 決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經 查：
（一）本件證人丁○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其 性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人丁○○係自陳向被告 乙○○購買第一級毒品海洛因之人，依其陳述乃親身經歷 本案事實欄一、（一）所示犯行發生經過，其證詞對認定 犯罪事實之存否均有其必要性，且證人丁○○於檢察官偵 查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命 朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢 察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之 瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項之規定，自均得為證據。至證人丁○○於本院 審理中經合法傳喚、拘提均未到庭，此有本院送達證述及 拘票等件在卷足憑，其於警詢中所為之證述內容，經核與 其於檢察官訊問時所證情節一致，故當非證明被告乙○○ 犯罪事實存否所必要，應認無證據能力。
（二）至證人甲○○於警詢中所為證述，雖均亦屬傳聞證據，惟 該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，證人甲○○於警詢 中之證述係出於其自由意志，另查，本院審理中業已傳喚 甲○○到庭以證人身分作證，並准許被告對甲○○當庭及 先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦 予被告對於證人甲○○對質詰問機會，因之，參諸刑事訴 訟法159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權 以觀，證人甲○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被 告於本院審理中經交互詰問予以核實，則甲○○於審判外 陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕 疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排 除之必要。至甲○○於審判外陳述與審判中之證述意旨不 符之部分，基於後述之理由，堪認其陳述均具較可信之特 別狀況，且為證明本件被告乙○○犯罪事實存否所必要， 因認均得為證據。
（三）本件證人陳志潔、蔡順益於檢察官訊問時經具結後所為之
證述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告乙○○及其選任辯護 人，在本院準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一 節均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌證人陳志潔、蔡順益係本案查獲員警，乃親身經 歷本案查獲過程，其證詞對認定犯罪事實之存否均有其必 要性，且證人陳志潔、蔡順益於檢察官偵查中，經檢察官 諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔 保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、 連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無 顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，自均得為證據。
二、就於被告乙○○桃園縣蘆竹鄉○○村○○○街14之1 號住處 搜索所扣得之物，是否具證據能力部分：
（一）按搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中 非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此 觀刑事訴訟法第130 條、第131 條、第131 條之1 之規定 自明。而同意搜索，於經受搜索人出於自願性同意者，得 不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意 旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。所謂 「自願性」同意，係指同意必須出於同意人自願，非出自 於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同 意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同 意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之 旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之 方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教 育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服 等加以審酌。
（二）依卷附搜索扣押筆錄所載，警方執行本件搜索之依據，乃 為上開刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索之規定。然經證 人即到場執行搜索之警員陳志潔於本院審理時證稱：「96 年1 月11日晚間，我、蔡順益、賴其輝3 人前往桃園縣蘆 竹鄉○○村○○○街14之1 號查獲乙○○涉嫌販賣毒品。 有民眾據報這邊出入複雜，常有毒品人口在那邊聚集。我 們事先沒有申請搜索票，到達上址後，一樓的神壇門是沒 有鎖的，我們就直接進入，就聽到一樓神壇的旁邊有一間 房間有電視新聞的聲音，然後我們也敲門，門也沒有鎖， 我就直接開門進入，看到乙○○、張明君跟藍士堯在裡面 。我一進到房子裡面時，乙○○的姊姊張月香當時不在一 樓，她是聽到聲響才下來，這期間乙○○也有打電話請他 姊姊張月香到場，後來張月香也有到場。我不清楚張月香
是從房子外面進來，還是從房子裡面出現，因為當時我在 乙○○的房間裡。乙○○的房間在一樓，在我所謂的神壇 的後方，個人的房間不屬於神壇的一部份，是我自己開乙 ○○的房間進去的，乙○○沒有同意我們進去。搜索扣押 筆錄上，讓乙○○在同意受搜索欄位簽名，那是那是勾選 錯誤。乙○○的筆錄我們寫『張月香陪同前往查訪帶同警 方人員進入屋內』是指我們沒有破壞門鎖，張月香有全程 在場的意思。我們在乙○○的房間看到海洛因殘渣袋、針 筒、電子秤、分裝袋、吸食器、搗藥缽等器具放在書桌上 、電視上、房門後方，針筒好像是放在雜誌夾頁裡。」等 語；證人即本案查獲員警蔡順益於本院審理中證稱：「96 年1 月11日晚間，我與陳志潔一同前往桃園縣蘆竹鄉○○ 村○○○街14之1 號查獲乙○○涉嫌販賣毒品。該址一進 去是神壇，即該住處之客廳，當時客廳沒人，我們就直接 進去，之後在客廳聽見房間內有講話的聲音，我們就直接 進去乙○○的房間。一進房間就看到乙○○、張明君跟藍 士堯在裡面聊天看電視，起初是陳志潔發現在他們的電視 上面有一本雜誌裡夾著已經使用過的注射針筒，然後又在 乙○○的房間門後面發現缽與注射針筒。」等語，核與被 告乙○○所辯96年1 月11日當天，員警未得其同意即進入 其住處房間內搜索一情相符。且依卷證資料所示，顯見本 件承辦員警陳志潔、蔡順益、陳志潔於搜索時並未持有搜 索票甚明，堪認本件承辦員警陳志潔、蔡順益在無搜索票 之情形，未先徵得被告乙○○在無搜索票情形下是否同意 搜索即入內搜索。而卷附被告乙○○於搜索扣押筆錄「執 行之依據」欄「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同 意執行搜索」下方「受搜索人簽名」欄位內表示其自願受 搜索之簽名，亦顯係被告乙○○於員警陳志潔、蔡順益搜 索後始行簽具甚明，則本件警察既未持搜索票，復未徵得 被告乙○○同意，即自被告住處搜索扣得行動電話1 支（ 內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 個、分 裝袋32個、海洛因殘渣袋15個、注射針筒29支、現金1 萬 2,700 元等物，在程序上顯然與法定搜索程序不合，縱被 告於搜索後簽立自願受搜索同意書，亦屬無從事後補正之 事項，本件員警陳志潔、蔡順益於96年1 月11日晚間，至 被告位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○○街14之1 號住處執行 搜索，顯係違法搜索，查扣之上揭物品即屬非法搜索取得 之證據。
（三）按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因 違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審
酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第185 條 之4 定有明文。刑事訴訟，係以確定國家具體刑罰權為目 的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行， 固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押， 足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫 無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周， 故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之 原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序 實施搜索、扣押；至違法搜索扣押所取得之證據，若不分 情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事 實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上瑕疵，致 使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如 案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據 不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會 接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所 取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院 於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護 ，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應 就1 、違背法定程序之程度。2 、違背法定程度時之主觀 意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之 ）。3 、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊 急或不得已之情形）。4 、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之 種類及輕重。5 、犯罪所生之危險或實害。6 、禁止使用 證據對於預防將來違法取得證據之效果。7 、證據取得之 違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以 決定應否賦予證據能力。
（四）從而，就本件即應考量程序正義及實體真實，同時斟酌個 人基本人權保障及社會安全之維護，且依比例原則及法益 權衡原則，客觀綜合判斷，徵諸我國對毒品犯罪立有專法 ，就販賣第一級毒品定有重刑，其立法政策上係認此種犯 行除具有高度不法之內涵外，更嚴重危害社會治安，若欲 達成防制毒品之目的，非課以重刑不可，故其法定刑始規 定係死刑或無期徒刑，顯見其行為之處罰含有重大公共利 益之維護目的在內。職是而論，審酌上述人權保障及公共 利益維護，本院認警方雖因違法搜索而干預被告之自由、 隱私權益，但此違法搜索之情節，相對於公共利益之維護 ，警方所為之可非難性應屬較輕，自不得僅因警方違法執 行搜索之可非難性較輕之錯誤，即認扣案之行動電話1 支 （內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 個、 分裝袋32個等物品均無證據能力，而忽視此種重大公共利
益之維護。權衡結果，本院認該違法搜索所取得之前開行 動電話等物品，應具有證據能力。被告之辯護人認扣案之 不具證據能力云云，容無足取。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：我沒有販賣海洛因與丁○○、甲○○，只有與甲○ ○一起施用。丁○○、甲○○是朋友介紹給我的。門號0000 000000號行動電話是我自己辦的，但配用門號0000000000號 的行動電話1 支及SIM 卡1 張是我向丙○○借的，不是我的 云云。惟查：
（一）事實欄一、（一）所示犯行，業據證人丁○○於檢察官訊 問時具結證稱：「我在警詢時所述是出於自由意志，我有 毒品前科，都是吸食海洛因。乙○○的綽號是『大頭』， 我已經認識他約1 、2 年。96年1 月11日晚間9 時30分， 我到乙○○位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○○街14之1 號住 處想拿毒品，我打算買1,000 元海洛因1 小包，當天晚上 我打電話過去時，乙○○已經被警察查獲了，因為我打過 去問對方有沒有東西，對方說有，我到現場就被查獲，才 知道是警察接的電話。我在被查獲之前約一星期，即96年 1 月上旬某日晚上，我用我的0000000000號行動電話撥打 乙○○的行動電話，我問他那裡有沒有東西，他就叫我過 去再說，我們就約好在附近南山路的合作金庫前，我買了 1,000 元，海洛因1 小包，我是自己要用的。我沒有誣陷 乙○○，我確實有跟乙○○買毒品，當天在派出所也有很 多人打電話給乙○○。」等語明確。經查，證人丁○○於 檢察官訊問時，經告以偽證罪之刑責後，具結證述如上， 而證人丁○○與被告乙○○素無怨隙，是其核無甘冒偽證 罪之風險而杜撰其向被告乙○○購買第一級毒品海洛因之 虛情，僅為恣意誣攀並無怨仇之被告乙○○之理。況證人 丁○○所證，其於為警查獲當天即96年1 月11日晚間9 時 30分許，係撥打電話至乙○○持用之行動電話門號向乙○ ○購買海洛因，嗣並前往乙○○位於桃園縣蘆竹鄉○○村 ○○○街14之1 號住處交易一節，核與證人即本件查獲員 警陳志潔於本院審理中證稱：「96年1 月11日當天，被告 乙○○被我們查獲後，直到他被我們帶回派出所的這段期 間，乙○○的行動電話還是一直響，起先電話響是乙○○ 接的，後來是由我接的。丁○○打電話過來是我接聽，當 時乙○○人也在現場。丁○○是用他的0000000000號手機 打到乙○○0000000000號這支電話向乙○○調貨，打電話 過來的內容是問說有沒有『軟的』他要1 張，我就說有啊
有啊，後來丁○○就過來，丁○○後來才知道是警察接的 電話。丁○○在乙○○住處附近有繞過，我們在乙○○住 處附近巷子口等，確定是丁○○之後我們就將他帶過來， 在離乙○○家門口大概20、30公尺的地方，他們之前交易 都是在巷子口，或是乙○○家。因為丁○○身上並沒有任 何毒品或是器具，我們是把丁○○帶過來說明，把丁○○ 帶到現場，確定這通電話是丁○○打給乙○○的。」等語 ，互核相符，又證人丁○○所持用之門號0000000000號行 動電話，與被告乙○○所持用之門號0000000000號號行動 電話於96年1 月11日晚間8 時34分起至8 時48分止共通話 4 次，此有遠傳電信股份有限公司雙向通聯紀錄1 份在卷 足參，是證人丁○○與被告乙○○所持用之行動電話門號 ，確在被告乙○○於96年1 月11日晚間7 時許為警查獲後 ，仍有通話紀錄，堪認證人陳志潔所證曾於96年1 月11日 晚間查獲被告乙○○後，接獲證人丁○○向被告乙○○表 示欲購買海洛因之電話，及丁○○所證其於96年1 月11日 晚間9 時30分，曾撥打被告乙○○之行動電話向乙○○購 買海洛因，嗣並前往乙○○位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○ ○街14之1 號住處交易，而為警查獲等節，係屬真實。經 查，販賣第一級毒品海洛因為政府嚴予查緝之重罪，其買 賣行為必當隱密為之，除買賣雙方原即瞭解對方有毒品可 資供應，或係藉由與賣方熟識且具信賴關係之人居中介紹 ，賣方當無可能甘冒遭緝獲之風險，輕易販賣海洛因與初 次來電欲向其購買之人，因此，遇有初次電詢有關交易毒 品之事宜時，賣方必會查詢對方之來歷，而買方亦會表明 自己之身分、透過如何之管道得知對方有毒品可供販售， 且會詢明是否果有販賣等相關事項，殊無初次電洽即逕詢 有否存貨，並逕表明欲購買之毒品價量之可能，是觀諸證 人丁○○去電並誤認接電者為被告乙○○之際，隨開口詢 問是否仍有存貨及欲購買海洛因1,000 元一節，顯見證人 丁○○與被告乙○○先前已有交易經驗甚明。審此情狀， 益徵證人丁○○所證其於本次為警查獲前曾向與被告乙○ ○購買第一級毒品海洛因一情，堪認屬實。再者，被告乙 ○○所持用之門號0000 000000 號行動電話與證人丁○○ 所持用之門號0000000000號行動電話，於96年1 月7 日晚 間9 時15分、9 時25分許分別通話1 次，其通話基地臺位 置在被告乙○○住處附近之桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段36號 ，此有遠傳電信股份有限公司雙向通聯紀錄1 份在卷足參 ，益徵證人丁○○所證，其於96年1 月上旬某日晚間，曾 以其所持用之門號000000 0000 號行動電話撥打乙○○之
行動電話，向乙○○購買第一級毒品海洛因一節，堪信為 真。是被告乙○○確曾於上揭時、地，以前述之金額販售 第一級毒品海洛因與證人甲○○一節，堪以認定。（二）事實欄一、（二）所示犯行，業據證人甲○○於96年1 月 12日警詢時證稱：「我於96年1 月12日上午7 時許，以我 的0000000000號行動電話撥打乙○○的0000000000號行動 電話，我因為毒癮發作，要向乙○○購買海洛因施打，所 以打電話給乙○○要調東西，不過乙○○沒接到電話，我 就直接到他位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○○街14之1 號的 住處，結果在乙○○住處遇到警察。我只向被告乙○○購 買過1 次海洛因，是在2 天前打電話給乙○○，約在乙○ ○家門口，他親手將海洛因交給我，我用1,000 元買了1 小包。乙○○的綽號為『大頭』或『小大頭』，我不認識 乙○○，只是朋友介紹說他有海洛因，所以才打電話跟乙 ○○買。」等語；於本院審理中證稱：「我96年1 月12日 打電話給乙○○，但那通電話是警察接的，乙○○前一天 晚上就被抓了。」等語甚明。至至證人甲○○嗣於本院審 理中雖改稱：「我認識乙○○已經2 、3 年，我是到朋友 住處拿海洛因時認識乙○○，因為海洛因的關係而結識。 我沒有時常與乙○○見面，幾個月聯絡1 次都有。跟乙○ ○聯絡是因為找不到藥頭或是我的錢不夠，會找乙○○一 起去拿，我們會打電話看哪邊可以拿。乙○○沒有親手交 過海洛因給我，我交錢是因為我們錢不夠，所以一起拿去 買藥，這種情形有1 、2 次。我和乙○○都一起去找藥頭 ，拿一拿就在那邊打一打就用掉了，因為1,000 元1 個人 用1 次而已。我與乙○○的交情不太好，沒有很深交，就 認識而已，沒有特別的糾紛、仇恨。門號0000000000號不 是我的行動電話，這是我向楊金和借的，96年1 月12日上 午我是以這支行動電話打給乙○○，以前都沒用這個門號 打過。我沒有行動電話，我都是打公共電話或家用電話00 00000 號與乙○○聯絡。」。經查：
1、證人甲○○所證，其於被告乙○○為警查獲翌日即96年1 月12日上午7 時許，係以友人楊金和之門號0000000000號 行動電話撥打乙○○之門號0000000000號行動電話欲向乙 ○○購買海洛因，嗣並前往乙○○位於桃園縣蘆竹鄉○○ 村○○○街14之1 號住處交易一節，核與證人即本件查獲 員警陳志潔於本院審理中證稱：「甲○○的部份也是由我 接聽，甲○○一樣也是問『小大頭』這邊有沒有東西，甲 ○○也是說要一張，他有說他要『軟的』。丁○○與甲○ ○2 人打電話進來，都是他們主動問說要調東西或是有沒
有『軟的』，不是我們誘導他們說這樣的話。甲○○說他 要調東西，我說有，他就過來了。」等語，互核相符，又 證人甲○○持用友人楊金和之門號0000000000號行動電話 ，與被告乙○○所持用之門號0000000000號號行動電話於 96年1 月12日上午7 時29分許共通話3 次，此有臺灣大哥 大資料查詢1 份在卷足參，是證人甲○○與被告乙○○所 持用之前開行動電話門號，確在被告乙○○於96年1 月11 日晚間7 時許為警查獲後，仍有通話紀錄，堪認證人陳志 潔所證曾於96年1 月11日晚間查獲被告乙○○後，翌日上 午接獲證人甲○○向被告乙○○表示欲購買海洛因之電話 ，及甲○○所證其於96年1 月12日上午7 時許，曾撥打被 告乙○○之行動電話向乙○○購買海洛因，嗣並前往乙○ ○位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○○街14之1 號住處交易， 而為警查獲等節，係屬真實。是揆諸前述，販賣第一級毒 品海洛因之賣方為免遭警緝獲，於買方初次電詢有關交易 毒品之事宜時，必先確認對方來歷，買方亦會表明其身分 並告知賣方係透過如何之管道得知其有毒品可供販售，並 確認賣方是否確有販賣毒品之情事，殊無初次電洽即逕詢 有否存貨，並逕表明欲購買之毒品價量，是觀諸證人甲○ ○去電並誤認接電者為被告乙○○之際，亦係逕自表明欲 購買海洛因1,000 元一節，顯見證人甲○○與被告乙○○ 先前已有交易經驗甚明。審此情狀，足徵證人甲○○所證 其於本次為警查獲前曾向與被告乙○○購買第一級毒品海 洛因一情，堪認屬實。
2、又證人甲○○於本院審理中證稱：「（辯護人問：你在96 年1 月以前，吸食海洛因的歷史是否超過5 年？）有。（ 辯護人問：以你吸食海洛因超過5 年的歷史，你認為買海 洛因或買毒品，這個買是什麼意思？）一手交錢一手交貨 ，向那個對象買。（辯護人問：既然如此，買的定義你是 很明確的知道，那為何在警詢的時候，就是方才檢察官說 的那段，你不只一次指稱是向被告乙○○買海洛因施打？ ）應該那時候我不是那個意思，我沒有跟他買過藥。」等 語甚明。堪認證人甲○○就「合資」係眾人共同出資，委 由合資者其中一人或他人，向合資者以外之第三人購買所 需物品，該第三人始為物品賣方，合資者均非擔任賣方角 色；「購買」則係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接 出售物品等意義，均能區別清楚且毫無混淆，況甲○○倘 係本於其確信，而認「合資」與「購買」用詞之意義相同 ，且因此在警詢時就與被告乙○○之間毒品往來情形，均 稱「向乙○○買」，則依甲○○上開就「合資」與「購買
」用詞意義之認識，甲○○核無必要在本院審理中屢屢陳 稱係與乙○○「合資」，而否認係向乙○○「購買」第一 級毒品海洛因。而甲○○既就「合資」與「購買」用詞區 別知之甚明，且在警詢就與被告乙○○之間毒品往來情形 ，均稱「向乙○○買」，而未曾提及有何與被告乙○○合 資購買第一級毒品海洛因之情事，足認證人甲○○於警詢 時所稱「向乙○○購買」一節，其意即指乙○○即係販售 第一級毒品海洛因與甲○○之人，而絕非「與乙○○合資 」一詞之誤用。是被告乙○○確曾於上揭時、地，以前述 之金額販售第一級毒品海洛因與證人甲○○一節，堪以認 定。證人甲○○於本院審理中所證並非向乙○○「購買」 ，僅係與乙○○「合資」取得第一級毒品海洛因一情，顯 足認係迴護之詞，不足採信。
（三）再查，販賣第一級毒品違法行為，非可公然為之，亦無公 定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除 經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售 或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據 有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥 倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品之交易為政府懸為 嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告乙○○與證人丁○○ 、甲○○之交情均屬普通，且與證人甲○○之交情僅限於 甲○○欲向被告乙○○購買海洛因之際，雙方始碰面接觸 ，則被告乙○○既與證人丁○○、甲○○並非至親，苟無 利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而提供 其行動電話門號與證人丁○○、甲○○，俾便渠等於欲購 買第一級毒品海洛因聯絡使用，嗣並甘冒重典而以原價原 價販賣第一級毒品與丁○○、甲○○之要求，交付渠等第 一級毒品海洛因之理。是本件被告乙○○販賣第一級毒品 海洛因顯具營利之意圖，堪以認定。
二、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應予 依法論罪科刑。
三、核被告乙○○於事實欄一、（一）、（二）所為，各係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告於販 賣第一級毒品海洛因前後意圖販賣而持有海洛因之低度行為
，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因罪2 罪，犯意個別 、行為互殊，應予分論併罰。被告前於89年間，因違反毒品 危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第287 號刑事判決 分別判處有期徒刑1 年、7 月，應執行有期徒刑1 年5 月確 定；又於90年間，因偽造文書案件，經本院以89年度易字第 2876號刑事判決判處有期徒刑6 月確定；又於90年間，因違 反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度訴字第1666號刑 事判決分別判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年 確定，上開3 罪接續執行，於92年11月19日縮短刑期假釋出 監。嗣又於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院 以93年度訴字第834 號刑事判決判處有期徒刑1 年、8 月， 應執行有期徒刑1 年5 月確定，前開假釋經撤銷，與本罪接 續執行，復於95年6 月22日因縮短刑期假釋出監，嗣於95年 9 月22日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論 而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足 參。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之 規定，就法定刑罰金刑部分加重其刑，至死刑、無期徒刑部 分依法不得加重。再查，本件被告販賣第一級毒品海洛因之 對象僅證人丁○○、甲○○2 人，並非不特定民眾，且其各 次所販賣海洛因之數量尚微，所圖得之利益非鉅，所為與販 賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同 ，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販 賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，此觀諸上開證 人之證言自明，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法 定本刑死刑或無期徒刑，自屬猶嫌過重，本院參酌上情及其 素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認 被告所為之犯罪情節等各項情狀，若以其所犯與本件最輕法 定刑期無期徒刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之 檢驗，尚足以引起一般人之同情。準此，衡諸被告整體犯罪 動機、目的、手段、情節、素行及其對社會整體防衛機制之 破壞等一切情狀，本院認被告所犯本罪確尚存有足資憫恕之 處，即令其處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條 之規定減輕其刑，並依法就罰金刑部分先加重後減輕之，至 死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅減輕之。另並審酌 被告乙○○正值青壯，竟不思以正當管道賺取所需，為謀一 己之私利，即販賣第一級毒品海洛因予他人施用，嚴重損及 國民健康，且犯後矢口否認販賣第一級毒品海洛因之犯行， 心存僥倖、飾詞狡辯以圖卸責、態度非佳，兼衡被告販賣第
一級毒品之數量及金額，並其素行、犯罪動機、目的、手段 ，公訴人求刑猶嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分
（一）被告乙○○於事實欄一、（一）所示時、地，販賣第一級 毒品海洛因與證人丁○○，共計1,000 元。於事實欄一、 （二）所示時、地，販賣第一級毒品海洛因與證人甲○○ ，共計1,000 元。是被告乙○○於事實欄一所示時、地販 賣第一級毒品海洛因所得共計2,000 元，此為被告乙○○ 販賣第一級毒品所得之財物，是應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
（二）被告乙○○與證人丁○○聯繫販賣第一級毒品犯行所用之 行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張及其配用之NOKIA 廠牌行動電話1 支，為被告乙○○所有，業據被告乙○○ 於本院審理中供承在卷。再者，目前臺灣各家電信業者均 認客戶於申請門號並取得SIM 卡後，即取得該SIM 卡之所 有權，此有司法院97年5 月6 日院台廳刑一字第09700097 60號函可稽，是堪認上開門號0000000000號SIM 卡1 張及 其配用之行動電話1 支均係被告乙○○所有，而屬供乙○