臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第一四八號
上 訴 人 己○○
乙○○
丙○○
丁○○
右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十七日臺
灣南投地方法院九十年度訴字第四一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
被上訴人應給付上訴人己○○新台幣壹佰壹拾萬元，給付上訴人乙○○新台幣捌拾萬
元，給付上訴人丁○○、丙○○各新台幣肆拾萬元，並均自民國九十一年四月二十七
日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人己○○以新台幣參拾陸萬陸仟元，上訴人乙○○以新台幣貳拾
陸萬陸仟元，上訴人丁○○、丙○○各以新台幣拾參萬參仟元供擔保後得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、本位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落南投縣名間鄉○○
段七八九地號土地如原審判決附圖所示⑴七八九之Ａ○○一部分○‧○一三二二
二公頃及七八九之Ａ○○二部分○‧○○六六一二公頃之所有權移轉登記與上訴
人己○○。⑵七八九之Ａ○○三部分○‧○○六六一二公頃及七八九之Ａ○○六
部分○‧○○六六一二公頃之所有權移轉登記與上訴人乙○○。⑶七八九之Ａ○
○四部分○‧○○六六一三公頃之所有權移轉登記與上訴人丁○○。⑷七八九之
Ａ○○五部分○‧○○六六一二公頃之所有權移轉登記與上訴人丙○○。㈢第一
、二審訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被
上訴人應給付上訴人己○○新台幣（下同）壹佰壹拾萬元，給付上訴人乙○○捌
拾萬元，給付上訴人丁○○、丙○○各肆拾萬元，並均自本訴狀繕本送達翌日起
至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負
擔。㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠查被上訴人所管理之祭祀公業吳種德於民國（下同）七十六年一月二十日將其
所有坐落南投縣名間鄉○○段七八九地號土地，位於上訴人等及訴外人陳顧菊
分別所有門牌南投縣名間鄉○○路七四號、七二號、七○號、六八號、六六號
、六四號、五八號等七棟房屋後面土地，賣給該棟房屋所有人各二十坪，每坪
價款為新台幣三萬八千元，即上訴人己○○部分如複丈成果圖所示七八九之Ａ
○○一部分四十坪（即門牌名間鄉○○路七四號、七二號房屋後面土地），訴
外人陳顧菊部分如複丈成果圖所示七八九之Ａ○○二部分二十坪（即門牌名間
鄉○○路七○號房屋後面土地），上訴人乙○○部分如複丈成果圖所示七八九
之Ａ○○三部分及七八九之Ａ○○六部分各二十坪（即門牌名間鄉○○路六八
號及五八號房屋後面土地，其中彰南路五八號房屋後面土地原為乙○○之先夫
莊東斌名義所訂購現由乙○○繼承），上訴人丁○○部分如複丈成果圖所示七
八九之Ａ○○四部分二十坪（即門牌名間鄉○○路六六號房屋後面土地），上
訴人丙○○部分如複丈成果圖所示七八九之Ａ○○五部分二十坪（即門牌名間
鄉○○路六四號房屋後面土地），有該不動產買賣契約書及複丈成果圖附卷可
稽。
㈡次查，該不動產買賣契約書上所載承買人莊東斌，因於民國八十七年二月六日
死亡，而其所有門牌南投縣名間鄉○○路五八號房屋及其基地即南投縣名間鄉
○○段七八五地號土地由上訴人乙○○分割繼承，有該土地登記謄本附卷可稽
，因此莊東斌向被上訴人買受系爭土地之權利義務由上訴人乙○○繼承，又訴
外人陳顧菊向被上訴人所買受門牌南投縣名間鄉○○路七○號房屋後面土地如
複丈成果圖所示七八九之Ａ○○二部分二十坪之權利已讓與上訴人己○○，有
陳顧菊所有名間鄉○○段七八○地號土地登記謄本及陳顧菊之權利讓渡書各一
件附卷可稽，因此上訴人己○○以起訴狀繕本之送達，視為通知陳顧菊對於被
上訴人買受該土地之債權讓與上訴人己○○，併此陳明。
㈢因祭祀公業吳種德欲收回坐落南投縣名間鄉○○段六九之三地號、六九之四地
號、六九之五地號三七五減租土地（重測後於民國八十三年七月十一日依序改
編為吳厝段七九二地號、同段七九○地號、同段七八九地號），而就應給付佃
農補償金事宜，曾於民國七十六年一月十四日召開理事會，並決議「公路邊土
地擬部分出售，以充補償金，每間約二十坪左右，每坪新台幣三萬八千元正，
每間前金擬收四十萬元以利運用，不夠部分向銀行或農會暫用之」，有祭祀公
業吳種德七十五年第四次理事會記錄載明附卷可稽，因此當時之祭祀公業吳種
德管理人甲○○乃於民國七十六年一月廿六日與上訴人等及上訴人乙○○之先
夫莊東斌暨訴外人陳顧菊訂立不動產買賣契約書，將前開三筆土地中位於公路
（彰南路）邊之土地（即名間段六九之五地號土地），依每人每間房屋後面之
土地出售約二十坪，每坪新台幣三萬八千元，定金每間先付新台幣四十萬元，
以符合民國七十六年一月十四日祭祀公業吳種德理事會決議之意旨。
㈣嗣祭祀公業吳種德於民國七十六年五月十七日召開七十六年度第一次派下員大
會時，曾討論祭祀公業吳種德所有名間鄉○○段六九之三地號、六九之四地號
、六九之五地號土地收回後如何處理？經提請派下員決議：「在收回後如何處
分，一切授權理事會辦理」，有該派下員大會記錄載明可稽，惟因理事會於民
國七十六年一月十四日曾決議「公路邊土地擬部分出售，以充補償金，每間約
二十坪左右，每坪新台幣三萬八千元正，每間前金擬收四十萬元，以利運用」
，因此於民國七十六年五月十七日祭祀公業吳種德派下員大會討論決議後，於
同日隨即召開祭祀公業吳種德七十六年度第二次理事會討論「本理事會派下員
大會決議，佃農三七五租約地，依法申請政府收回，並在收回後如何建築或處
理？」後經決議：「請本公業管理人、理事長全權負責處分」有該理事會記錄
可稽，由此可見祭祀公業吳種德派下員大會（即派下總會）既決議該土地之處
分，一切授權理事會辦理，且理事會亦決議授權祭祀公業管理人即理事長（甲
○○）全權負責處分，因此祭祀公業吳種德管理人甲○○依理事會之決議內容
，將系爭土地出售給上訴人等及上訴人乙○○之先夫莊東斌暨訴外人陳顧菊，
顯屬合法，且對於祭祀公業吳種德已發生買賣之效力。
㈤按吳種德祭祀公業七十五年間之派下員僅有七十五名，此有南投縣政府九十年
十月十七日九十投府民宗字第九○一六四○七九號函所附吳種德祭祀公業七十
五年間派下員名冊一份可稽，迄至民國七十七年間其派下員始增列一百六十五
名，故連同原有派下員七十五名，合計為二百四十名，就此事實請 鈞院向南
投縣政府函調七十五年間及七十七年間祭祀公業吳種德派下員名冊，自可明瞭
，因此祭祀公業吳種德理事會於民國七十六年一月十四日決議：「公路邊土地
擬部分出售，以充補償金，每間約二十坪左右，每坪新台幣三萬八千元正，每
間前金擬收四十萬元，以利運用」，因此於民國七十六年五月十七日祭祀公業
吳種德派下員大會討論：「名間鄉○○段六九之三、之四、之五號土地收回後
如何處理？」決議：「依法收回後，如何處分，一切授權理事會辦理。」並於
同日隨即召開七十六年度第二次理事會，曾就「佃農三七五租約地依法申請政
府收回，並在收回後如何建築或處理？」予以討論，並決議「請本公業管理人
理事長全權負責處分」，有祭祀公業吳種德民國七十六年度第一次派下員大會
記錄及七十六年度第二次理事會記錄可稽，按該次派下員大會之出席人數為五
十二人，其顯已超過當時之派下員人數的二分之一，因此該派下員大會決議，
依法應已發生效力。從而上訴人請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記與上
訴人，並無不合。
㈥又依當時之祭祀公業吳種德管理人甲○○到庭證稱：「‧‧‧卷附的買賣不動
產契約是我與原告簽訂的‧‧‧原告向我們買後面的土地，（每人）只收訂金
四十萬元，其中己○○有二間，但他只給我訂金七十萬元，也還沒交土地與原
告，當初約定每坪三萬八千元，每個人賣二十坪，訂立買賣契約是祭祀公業有
開會決議的，決定賣是理事會，後經派下員同意再授權給理事會辦理，再由理
事會授權給理事長」、「當時派下員只有七十五人」（見原審卷九十年八月二
十二日筆錄），由此可見祭祀公業吳種德將系爭土地賣給上訴人，係經合法程
序，應無置疑，至於被上訴人於原審提出被上訴人與訴外人林志恆間塗銷土地
所有權移轉登記事件之最高法院八十七年度台上字第一二九五號民事判決認為
七十七年和解當時之該祭祀公業派下員計有二百六十人，而未經全體派下員之
過半數之決議同意，難謂有效云云，惟查上訴人向祭祀公業吳種德買受系爭土
地時，其派下員在主管機關南投縣政府僅登記七十五人，上訴人因信賴其登記
而與被上訴人所管理之祭祀公業吳種德成立買賣，且祭祀公業吳種德派下員大
會時，其出席人數亦達二分之一以上，故該派下員大會決議處分系爭土地，自
屬有效，因此被上訴人所提出之最高法院八十七年度台上字第一二九五號民事
判決，對於本件系爭土地之買賣應無拘束力。
㈦再查祭祀公業吳種德之派下員於民國七十年間向南投縣政府申請登記之派下員
計有七十五人，嗣該派下員中之吳文卞、吳新龍、吳新發、吳坤新、吳六丁、
吳朝榮、吳新春、吳震、吳肇欽、吳子周、吳新居等十一人陸續死亡，惟查吳
文卞之繼承人計有吳朝熙、吳朝曦二人，吳新能之繼承人計有吳守仁、吳守定
、吳守昌、吳達郎、吳守信、吳守國、吳守成七人、吳新發之繼承人計有吳錫
爵一人，吳坤新之繼承人計有吳其備、吳水木、吳步雲、吳義德、吳義時、吳
義明、吳義宗等七人，吳六丁之繼承人計有吳舞鶴、吳舞榮、吳吉雄、吳吉民
、吳吉清等五人，吳朝宗之繼承人計有吳同意、吳峰松、吳福隆、吳瑞聰等四
人，吳新春之繼承人計有吳鎮松、吳錫福二人，吳震之繼承人計有吳吉彥一人
，吳肇欽之繼承人計有吳沛蒼一人，吳木周之繼承人計有吳田一人，吳新居之
繼承人計有吳天賜、吳天彰、吳鎮位等三人，故上開已死亡之派下員，將其繼
承人三十四人認為因繼承而當然取得派下員名份者，則上訴人與祭祀公業吳種
德成立買賣系爭土地時，祭祀公業吳種德之派下員人數亦僅有九十八人（－
＋＝），因此祭祀公業吳種德於民國七十六年五月十七日召開派下員大
會討論決議同意授權理事會處分時，出席派下員人數計有五十二人，具出席派
下員均同意授權給理事會，而無派下員反對，其顯然已逾二分之一人數，故其
決議依法有效，至於祭祀公業吳種德之派下員，於民國七十七年間向南投縣政
府申請登記之人數增列為二百四十人，惟其顯然在上訴人買賣系爭土地之後，
其對於上訴人之買賣應不影響，且被上訴人於七十七年間追認派下員一六五人
，當時派下員應有九八人，其僅取得三十七張同意書，顯未超過半數，其追認
不合法，又所追認之派下員有諸多不合常理之處，尤難認該一六五人確為派下
員，況被上訴人就七十七年所追認之一六五人均為派下員之事實，迄未負舉證
責任，原審法院僅以祭祀公業吳種德於七十七年間向南投縣政府申請登記之派
下員有二百四十人，即認為祭祀公業吳種德於民國七十六年間對於系爭土地之
處分未經過派下員過半數之同意，而難認該買賣已生效，顯屬不當。
㈧系爭祭祀公業名下土地台帳之資料，該公業名下之土地原係國庫所有，再移轉
由被上訴人所有，則祭祀公業為何人所設立，實值深究。
㈨退萬步言，如依原審判決所認定上訴人對於系爭土地之買賣難認為有效者，被
上訴人對於買賣自應負回復原狀或損害賠償責任，因此上訴人依民法第一百十
三條及第一百七十九條規定預備聲明請求被上訴人返還上訴人所交付之買賣定
金，即被上訴人應給付上訴人己○○一百十萬元（己○○部分因購買兩棟房屋
後面之土地四十坪，而交付定金七十萬元，又嗣後受讓陳顧菊所買受二十坪土
地而交付四十萬元，故合計請求一百十萬元），給付上訴人乙○○八十萬元（
其中四十萬元係繼承先夫莊東斌買受部分），給付上訴人丁○○、丙○○各四
十萬元，並均自上訴聲明狀送達被上訴人之翌日起至清償日止之遲延利息。雖
被上訴人主張上訴人之請求權已逾十五年而消滅，惟據祭祀公業吳種德前管理
人甲○○證稱：「本件買賣是在七十六年一月間，經理事會與上訴人訂立出售
預約，言明經過大會通過後，才發生效力，大會通過的時間是七十六年五月間
」，由此足證上訴人於本年四月二十二日具狀預備聲明請求被上訴人返還系爭
買賣價款，其請求權時效，尚未逾十五年，況依最高法院九十一年度台上字第
一三一二號判決要旨明示因買賣無效而請求返還該買賣價款之請求權時效，應
自該土地所有權移轉登記事件敗訴確定時起算，始為公平合理，由此更足以證
明上訴人請求被上訴人返還該買賣價款之時效並未消滅，從而被上訴人主張上
訴人就此部分之請求權時效已逾十五年而消滅，顯不足採。
㈩上訴人乙○○另陳稱：
⑴吳金裕等一百六十五名派下員係「增列」之派下員，並非「漏列」之派下員：
查七十七年間被上訴人所追認之一百六十五名派下員其追認之動作並不合法
，是吳金裕等一百六十五人並未因該次申請而取得派下員之資格。退步言之
，縱吳金裕等一百六十五人已因該次之申請而成為派下員，渠等亦係於七十七
年後方取得派下權，渠等對祭祀公業七十五年間將土地處分予上訴人等之行為
並無權置啄，原判決遽然將之算入核計處分系爭土地同意比例之基數，實有
未洽。添
⑵上訴人對吳金裕等一百六十五名派下員是否具有派下權既有爭執，事實審法院
即應予調查認定，且被上訴人若欲主張吳金裕等一百六十五名派下員係「漏列
」之派下員，即須就渠等確實具有派下權之資格，負舉證之責。
⑶被上訴人對於所謂「漏列」之一百六十五名派下員確係具有派下權乙節，所為
之立證方法並無足取，亦即被上訴人為證明系爭一百六十五名派下員確係具有
派下權，乃引據最高法院八十七年度台上字第一二九五號裁判，即鈞院八十四
年度重上更㈡字第九號案件之理由及被上訴人於該案中所提出昭和五年之「祭
祀及財產管理規程」暨所附派下員名冊為立證方法，尚有未當：
①被上訴人於鈞院八十四年度重上更㈡字第九號案件中所提出昭和五年之「祭祀
及財產管理規程」暨所附派下員名冊並非真正。
②最高法院八十七年度台上字第一二九五號裁判，因本件上訴人等均非該案之當
事人，自不受該案既判力所及。
⑷客觀事證亦顯示，系爭七十七年間所追認之一百六十五名派下員，並非原本即
享有派下權之人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出七十七年間已死亡之十一名派下員系統
表影本一份、南投縣政府公告影本一份、戶籍謄本一套、土地台帳影本五份、派
下員名冊影本一份、證明書一份、地籍圖一份、土地登記謄本一份、七十六年度
第一次派下員大會記錄影本一份為證，聲請訊問證人甲○○、戊○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴意旨略以：被上訴人於七十七年間追認吳金裕等一百六十五人為派下員，
係以吳岳雲等三十七名冊列派下員所書立之同意書等文件向南投縣政府申請公
告徵求異議。然查當時派下員總數應有九十八名，被上訴人既僅取具三十七張
同意書，顯未達半數，是其追認之動作並不合法，自難率認吳金裕等一百六十
五人為派下員云云。
㈡惟按，祭祀公業吳種德堂於七十六年間召開派下員大會時，當時具有派下員身
分者，確實已達二百六十人：
⑴祭祀公業之設立人及其繼承人，全部均得為派下，而取得派下權，對公業財產
有管理、使用、收益及處分之權。派下全員證明書固為祭祀公業申請辦理登記
事宜必須具備文件，但其性質，僅係行政機關提供登記機關之一種參考資料而
已，法律上無確定私權效力可言。是派下子孫縱未登記，並不喪失其派下員身
分，自得行使派下權，上開漏列之派下員補登記之一百六十五人，原即具有系
爭祭祀公業派下之身分，自得行使派下權，無論吳岳雲等三十七人申請補列之
程序是否經所稱全體派下員過半數之同意，其程序縱有瑕疵，亦不影響上開補
列派下員之身分，仍得與原先已列冊登記之七十五員共同行使派下權。
⑵又七十年所列之派下七十五人至七十六年已死亡者，有十一人，而其繼承之派
下則有三十四人，其中僅有三人列入七十七年補列之派下員一百六十五人之內
，其餘之三十一人則未列入，亦有繼承系統表、戶籍謄本及派下員全員名冊暨
派下員證明書可憑。從而，系爭祭祀公業之派下於七十七年間因死亡及繼承為
派下及補列後之實際派下員計為二百六十名，洵堪認定。
⑶查系爭祭祀公業之派下員於七十七年間已達二百六十人，七十六年五月十七日
所召開之七十六年第一次派下員會議出席人數為派下員五十二名，族親列席九
名，無論該二次派下員大會有無召開及決議內容是否真實，因該二次派下員大
會之出席派下員人數均未超過六十人，未達系爭祭祀公業派下員全體二百六十
名之半數。而該第一、二次派下員大會決議事項關於系爭土地收回後如何處分
授權理事會辦理、及關於系爭土地之處分授權管理人甲○○全權負責處理等事
項，均屬系爭公業財產之處分。依祭祀公業吳種德堂祭祀及財產管理章程第二
十六、二十九條、內政部七十六年十二月二十二日台內地字第五五○八一○號
函頒祭祀公業土地清理要點第十九點及土地法第三十四條之一第五項準用同條
第一項等規定意旨，至少應有全體派下二百六十名之過半數一百三十名之決議
同意始得為之，否則即屬違反土地法第三十四條之一第一項等規定而屬無效。
㈢次按，上訴人主張祭祀公業吳種德堂係於七十六年一月二十日將系爭土地出售
予伊等云云，惟系爭土地買賣實未曾經祭祀公業吳種德堂派下總會合法決議，
依法自不對被上訴人發生效力，已如前述。況認縱有其事，惟上訴人遲至九十
年七月二十六日始提起本件訴訟，其請求權亦早已因罹於十五年之時效而告消
滅。
㈣本件被上訴人祭祀公業吳種德之派下員於七十七年間已達二百六十人，有最高
法院八十七年度台上字第一二九五號判決附卷足稽，是以，倘上訴人認被上訴
人之派下員未達二百六十人，即應舉證證明該二百六十人中，何者非被訴人之
派下員？被上訴人之派下員於七十七年間究有幾人？而七十六年五月十七日所
召開之七十六年第一次派下員會議出席人數僅為派下員五十二名，族親列席九
名，實際已達祭祀公業派下員全體之半數。
㈤而證人甲○○雖於九十一年八月十四日鈞院言詞辯論期日陳稱：本件買賣是在
七十六年一月間，經理事會與上訴人訂立出售預約，言明經過大會通過後，才
發生效力。大會通過的時間是七十六年五月間云云。惟查：
⑴本件被告祭祀公業吳種德並未決議授權理事會與上訴人訂立出售預約：
①查本件原告提出之祭祀公業吳種德民國七十六年一月十四日理事會，且民國七
十六年五月十七日分別召開七十六年度第一次以及第二次理事會之會議記錄並
非實在，業據被上訴人於原審否認其真正在案。
②且縱以民國七十六年五月十七日之理事會決議為真正，亦不包括將土地出售：
按由民國七十六年五月十七日理事會之決議（即原告提出之證三）可知，當時
討論事項係「本公業三七五租地收回建築案」，說明為：本公業理事會所有土
地名間鄉○○段六一之九三、六一之九四、六一之九五號土地與佃農協調數次
不成立，茲依理事會決議，依平均地權條例第七十六條、第七十七條、第七十
八條，申請縣政府依法回收。並在收回後如何處理，提案公決，因而決議：「
在收回後如何處分，一切授權理事會辦理」，應不包括將土地出售，此對照討
論事項即明。
③是以，證人甲○○陳稱本件買賣契約乃經理事會與上訴人訂立出售預約等語云
云，顯係臨訟編纂，核與事實不符。系爭買賣契約之訂立乃證人甲○○個人之
無權代理行為，其效力自不及於被上訴人。
⑵又系爭買賣契約乃屬「本約」而非「預約」：
①「按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履
行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為『
土地買賣預約書』，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明
確約定外，並於第十條訂明「本約之履行，雙方願拋棄先訴抗辯權」等語，非
但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條（第一條買賣坪數及單價、第二
條交付價金及費用）以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預
約。」最高法院六十四年台上字第一五六七號判例定有明文。
②「上開契約雖名為房屋（或土地）預定買賣契約書，但買賣之坪數、價金、繳
付價款、移轉登記期限等，均經明確約定，並無將來訂立本約之旨，且依該契
約約定之內容即可履行而無須另訂本約，故系爭契約為本約而非預約。」最高
法院八十四年度台上字第一四三四號判決足資參照。
③查當事人雙方之約定究為預約或本約，於當事人間有爭議時，應就其契約之內
容為綜合判斷。而上訴人自九十年七月二十六日起訴以來，均未曾提及系爭買
賣契約乃屬預約之性質，竟於一年後之鈞院審理程序中，始為前揭主張之抗辯
，顯係臨訟杜撰，不足為信。
④況系爭買賣契約除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限、辦理點交、稅
金之負擔等均經明確約定外，並於第十條訂明「乙方如不履行本契約交付殘餘
價金時，或陰部可規則於乙方之事由，致不能如期交付殘餘價金時，‧‧‧而
甲方不履行本契約義務時，願將所受價金退還乙方，‧‧‧」等語，非但無將
來訂立買賣本約之約定，亦無逾期不訂約將生如何效果之記載，且自第三條（
第二條買賣坪數及單價、第三條交付價金及費用）以下，均為雙方照所訂契約
履行之約定，而綜觀全部契約之意旨，依該契約約定之內容即可履行而無須另
訂本約，故系爭契約為本約而非預約。
⑶而證人甲○○雖證稱：經理事會與上訴人訂立出售預約，言明經過大會通過後
，才發生效力云云。惟，由系爭契約第四條之記載：「本件不動產買賣登記手
續日期約定於民國七十六年五月三十一日以前，雙方需同往戊○○代書事務所
協同辦理移轉登記文件，‧‧‧。」之意旨觀之，且契約中別無契約何時生效
之特約，顯然當事人雙方對於系爭契約履行日已達成協議，足見雙方乃以契約
成立之同時即生生效，並非需經過大會通過後，才發生效力。是證人甲○○所
言，顯與事實不符，不足採信。
㈥綜上所述，系爭買賣契約乃訴外人甲○○無權代理之行為，其效力自不及於被
上訴人，況該不動產之處分未經被上訴人派下員大會通過，該處分即難認為有
效。
㈦關於上訴人備位主張不當得利返還部分，因系爭買賣契約係於七十六年一月二
十日訂立，業已罹時效而消滅，且上訴人未舉證證明其受有何損害，而被上訴
人有何不當得利之處，其請求為無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出祭祀公業吳種德堂祭祀及財產管理章程
、祭祀公業吳種德八十七年十一月二十六日函、最高法院八十七年度台上字第一
二九五號判決、確定證明書各一份、派下全員名冊二份為證。
丙、本院依職權向台灣台中地方法院調閱八十年度訴字第一八六四號卷。
理 由
一、 訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款
至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，則基
於請求之基礎事實同一者，自得追加他訴，所謂請求之基礎事實同一，係指變
更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上
可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程
度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請
求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（
最高法院九十年度台抗字第二號判決參照），又預備聲明，應先就其先位之聲
明予以審究，須認其為無理由時，始得再對預備之聲明調查裁判（最高法院四
十九年年台上字第一五三五號判決參照）。本件上訴人於上訴時追加備位聲明
略以：如依原審判決所認定上訴人對於系爭土地之買賣難認為有效者，被上訴
人對於買賣自應負回復原狀或損害賠償責任，因此上訴人依民法第一百十三條
及第一百七十九條規定預備聲明請求被上訴人返還上訴人所交付之買賣定金，
即被上訴人應給付上訴人己○○一百十萬元，給付上訴人乙○○八十萬元，給
付上訴人丁○○、丙○○各四十萬元，並均自上訴聲明狀送達被上訴人之翌日
起至清償日止之遲延利息，依前開規定，其請求之基礎事實既屬同一，上訴人
追加他訴，應予准許，本院並先就其先位之聲明予以審究，如認其為無理由時
，再對預備之聲明調查裁判，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張上訴人己○○於七十六年一月二十日向被上訴人所管理之祭
祀公業吳種德購買坐落南投縣名間鄉○○段七八九地號土地如附圖編號七八九—
Ａ○○１部分、面積○‧○一三二二二公頃土地，訴外人陳顧菊購買如附圖編號
七八九—Ａ○○２部分、面積○‧○○六六一二公頃土地，上訴人乙○○購買如
附圖編號七八九—Ａ○○３部分、面積○‧○○六六一二公頃土地，上訴人丁○
○購買如附圖編號七八九—Ａ○○４部分、面積○‧○○六六一三公頃土地，上
訴人丙○○購買如附圖編號七八九—Ａ○○５部分、面積○‧○○六六一二公頃
土地，訴外人莊東斌購買如附圖編號七八九—Ａ○○６部分、面積○‧○○六六
一二公頃土地，每坪價款為三萬八千元；而訴外人莊東斌於八十七年二月六日死
亡，莊東斌向被上訴人買受系爭土地之權利義務由上訴人乙○○繼承；又訴外人
陳顧菊向被上訴人所買受之上開土地權利已讓與上訴人己○○，因被上訴人迄今
仍不將賣給上訴人等之土地辦理分割，並移轉登記與上訴人，爰依法請求被上訴
人辦理所有權移轉登記，又若依原審判決所認定上訴人對於系爭土地之買賣難認
為有效者，被上訴人對於買賣自應負回復原狀或損害賠償責任，因此上訴人依民
法第一百十三條及第一百七十九條規定預備聲明請求被上訴人返還上訴人所交付
之買賣定金，即被上訴人應給付上訴人己○○一百十萬元，給付上訴人乙○○八
十萬元，給付上訴人丁○○、丙○○各四十萬元，並均自上訴聲明狀送達被上訴
人之翌日起至清償日止之遲延利息，為此依法提起本訴等語。被上訴人則以：上
訴人提出之祭祀公業吳種德於七十六年一月十四日理事會、七十六年五月十七日
第一次派下員會議及第二次理事會之會議記錄並非實在，系爭土地之買賣實未經
本公業派下總會決議，依法對被上訴人不發生效力；縱使七十六年五月十七日之
決議為真正，當時討論事項為土地收回後如何處理，並不包括將土地出售；又祭
祀公業吳種德之派下員於七十七年間已達二百六十人，七十六年五月十七日所召
開之七十六年第一次派下員會議出席人數僅為派下員五十二名，族親列席九名，
出席派下員人數未超過六十人，未達系爭祭祀公業派下員全體二百六十名之半數
，故本件即便經七十六年五月十七日所召開之七十六年第一次派下員大會決議之
同意處分公業財產，亦因未達法定人數，而應認該決議為無效，又上訴人備位聲
明主張被上訴人對於買賣應負回復原狀或損害賠償責任部分，已罹時效而消滅等
語置辯。
三、按臺灣關於祭祀公業之制度，雖有歷來不問是否具備社團法人或財團法人之法定
要件，均得視為法人之習慣，然此種習慣自臺灣光復民法施行後，其適用應受民
法第一條規定之限制，僅就法律所未規定者有補充之效力，法人非依民法或其他
法律之規定不得成立，在民法施行前，亦須具有財團及以公益為目的社團之性質
而有獨立之財產者，始得視為法人，民法第二十五條及民法總則施行法第六條第
一項，既設有明文規定，自無適用與此相反之習慣，認其祭祀公業為法人之餘地
；臺灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同
共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義（最高法院三十九年台上字
第三六四號判例、最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議㈢、台灣民事習慣
調查報告第六九七頁參照），是於台灣光復後，祭祀公業之性質即被認作係屬派
下員全體公同共有之財產總稱。又按派下證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜必
須具備之文件，但論其性質，不過係行政機關提供登記機關之一種參考資料而已
，並無法律上效力（見台灣民事習慣調查報告第七五○頁），且民政機關核發之
派下全員證明書內應載明本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力（
祭祀公業士地清理要點第八條參照），即祭祀公業另有真正派下員尚未登記，惟
民政機關所核發之派下全員證明書，既無確定私權之法律上效力，仍不喪失其為
該祭祀公業派下員資格，應包括未登記派下員合計過半數同意始可。而系爭土地
之買賣既屬祭祀公業吳種德派下員公同共有財產之處分，依祭祀公業吳種德堂祭
祀及財產管理章程第二十六條（見原審卷第四十頁），內政部七十六年十二月二
十二日台內地字第五五○八一○號函頒祭祀公業土地清理要點第十九點，及土地
法第三十四條之一第五項準用同條第一項等規定意旨，應經過全體派下員過半數
之同意始得為之，否則即難謂有效，經查：
㈠查附卷之祭祀公業吳種德堂祭祀及財產管理章程第二十六條規定：「本公業財產
處分及解散決議，須經由派下總會決議通過」，祭祀公業吳種德堂祭祀及財產管
理章程附卷可查（見原審卷第四十頁），故祭祀公業之財產之處分，未經由派下
總會過半數之決議通過者，應不生效力。
㈡上訴人主張祭祀公業吳種德七十六年第一次派下員大會決議系爭土地之處分一切
授權理事會辦理，且理事會亦決議授權祭祀公業管理人即理事長甲○○全權負責
處分，因此祭祀公業吳種德管理人甲○○依理事會之決議內容，將系爭土地出售
給上訴人等及莊東斌、陳顧菊，顯屬合法，且對於祭祀公業吳種德已發生買賣之
效力云云，固據其提出上開會議記錄等件為證（見原審卷第五十頁），被上訴人
則否認上開記錄之真正，且辯稱：祭祀公業吳種德之派下員於七十六年間已達二
百六十人，七十六年五月十七日所召開之七十六年第一次派下員會議出席人數僅
為派下員五十二名，族親列席九名等語，業據其提出七十七年祭祀公業吳種德派
下全員名冊及最高法院八十七年度台上字第一二九五號判決影本為證（見原審卷
第八五、一三八頁），是應審究者為祭祀公業吳種德將系爭土地出售給上訴人等
及莊東斌、陳顧菊時，派下員人數是否為二百六十人，有無經全體派下員過半數
之同意一節，經查：
⑴祭祀公業之設立人及其繼承人，全部均得為派下，而取得派下權，對公業財產有
管理、使用、收益及處分之權。派下全員證明書固為祭祀公業申請辦理登記事宜
必須具備文件，但其性質，僅係行政機關提供登記機關之一種參考資料而已，法
律上無確定私權效力可言。是派下子孫縱未登記，並不喪失其派下員身分，自得
行使派下權，上開漏列之派下員補登記之一百六十五人，原即具有系爭祭祀公業
派下之身分，自得行使派下權，無論吳岳雲等三十七人申請補列之程序是否經所
稱全體派下員過半數之同意，其程序縱有瑕疵，亦不影響上開補列派下員之身分
，仍得與原先已列冊登記之七十五員共同行使派下權。
⑵本件被上訴人祭祀公業吳種德之派下員於七十七年間已達二百六十人，為最高法
院八十七年度台上字第一二九五號判決所認定之事實，有該判決書附卷足稽（見
原審卷第五八至六六頁），而上開判決意旨略以：被上訴人祭祀公業（指本件被
上訴人）於七十年間經南投縣政府核定之派下員為七十五人，嗣經法院判決吳永
國、吳俊民二人亦為該祭祀公業之派下員，為兩造所不爭執，至七十七年間，由
系爭祭祀公業派下吳岳雲等三十七人檢具同意書，敍明理由，申請南投縣政府於
同年八月九日以七七投府民禮字第八六二七一號公告補列一百六十五人為派下員
，同年十二月予以登記增列（上述經法院判決確定為派下之吳永國、吳俊民亦在
該增列之一百六十五人名冊之中），有該祭祀公業派下員名冊可稽。是該公業其
時之派下員人數計有二百四十人，上訴人（指訴外人林志恒）對之亦自認屬實，
雖另爭執：依祭祀公業土地清理要點第九點規定，申請補列派下員，須檢具派下
員全體過半數之同意，始得為之，而當時登記有派下員七十五人，其全體過半數
應為三十八人，乃吳岳雲僅檢具三十七名派下員之同意書，故南投縣政府該次補
列更正公告及重新核發派下全員證明書，於法不合云云。惟按祭祀公業之設立人
及其繼承人（原則上以男性為限）全部均得為派下，而取得派下權，對公業財產
有管理、使用、收益及處分之權。派下全員證明書固為祭祀公業申請辦理登記事
宜必須具備文件，但其性質，僅係行政機關提供登記機關之一種參考資料而已，
法律上無確定私權效力可言。是派下子孫縱未登記，並不喪失其派下員身分，自
得行使派下權，上開漏列之派下員補登記之一百六十五人，原即具有系爭祭祀公
業派下之身分，自得行使派下權，無論吳岳雲等三十七人申請補列之程序是否經
所稱全體派下員過半數三十八人之同意，其程序縱有瑕疵，亦不影響上開補列派
下員之身分，仍得與原先已冊列登記之七十五員共同行使派下權。又七十年所列
之派下七十五人至七十六年已死亡者，有吳文卞、吳新能、吳新發、吳坤新、吳
六丁、吳朝榮、吳新春、吳良、吳肇欽、吳子周、吳新居等十一人，而其繼承之
派下則有吳朝熙、吳朝曦、吳守仁、吳守足、吳守昌、吳達郎、吳守信、吳守國
、吳守成、吳錫爵、吳其條、吳水木、吳步雲、吳義德、吳義晴、吳義明、吳義
宗、吳舞鶴、吳舞榮、吳吉雄、吳吉民、吳吉清、吳同意、吳峯松、吳福隆、吳
瑞聰、吳鎮松、吳錫福、吳吉彥、吳沛蒼、吳太田、吳天賜、吳天彰、吳鎮位等
三十四人，其中僅吳朝熙、吳朝曦、吳錫爵等三人列入七十七年補列之派下員一
六五人之內，其餘之三十一人則未列入，亦有繼承系統表，戶籍謄本及派下員全
員名冊暨派下員證明書可憑。從而，系爭祭祀公業之派下於七十七年間因死亡及
繼承為派下及補列後之實際派下員計為二百六十名，洵堪認定。查系爭祭祀公業
之派下員於七十七年間已達二百六十人，七十六年五月十七日所召開之七十六年
第一次派下員會議出席人數為派下員五十二名，族親列席九名（該族親列席者吳
永國、吳水深、吳金池、吳秀慶等四人亦為七十七年所補列之派下員），及七十
六年九月六日第二次派下員大會紀錄上出席認章欄下簽名者四十二位，同日出席
人員請領出席費簽名蓋章者有五十五位，兩造對此紀錄是否真正，雖有爭執。惟
無論該二次派下員大會有無召開及決議內容是否真實，因該二次派下員大會之出
席派下員人數均未超過六十人，未達系爭祭祀公業派下員全體二百六十名之半數
。而該第一、二次派下員大會決議事項關於系爭土地收回後如何處分授權理事會
辦理、及關於系爭土地之處分授權管理人甲○○全權負責處理等事項，均屬系爭
公業財產之處分。依祭祀公業吳種德堂祭祀及財產管理章程第二十六、二十九條
，內政部七十六年十二月二十二日台內地字第五五○八一○號函頒祭祀公業土地
清理要點第十九點，及土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項等規定意旨
，至少應有全體派下二百六十名之過半數一百三十名之決議同意始得為之，否則
即屬違反上開土地法第三十四條之一第一項等規定難謂有效。上訴人雖抗辯：七
十六年五月十七日、七十六年九月六日第一、二次派下員大會當時已列登記之派
下員為七十五人，扣除已死亡之十一人，縱加已死亡者之繼承派下三十四人，再
加上法院判決為派下之二員在內，總人數亦不過一百人，而各該次派下員大會出
席之派下分別為五十三人，及五十五人，已超過當時已列冊登記之派下員過半數
，其決議為有效，應受信賴登記保護云云。惟派下證明書固為祭祀公業申請辦理
登記事宜必須具備之文件，但論其性質，僅係行政機關提供登記機關一種參考資
料。如有遺漏或因派下員死亡，其繼承之派下，均不因未列名登記於派下名冊即
不得行使派下之權利。是上述於七十七年始補列冊之派下一百六十五名及因派下
員死亡繼承為派下而未列名之三十一人派下，均自渠等具有派下身分時起即享有
對祭祀公業之派下權，故七十六年第一、二次派下員大會時真正具有派下員身分
者已達二百六十人，而非上訴人所稱之一百人，其上述抗辯為無足採。本件上訴
人雖稱：上開民事判決認為祭祀公業派下員計有二百六十人，惟查上訴人向祭祀
公業吳種德買受系爭土地時，其派下員在主管機關南投縣政府僅登記七十五人，
上訴人因信賴其登記而與被上訴人所管理之祭祀公業吳種德成立買賣，且祭祀公
業吳種德派下員大會時，其出席人數亦達二分之一以上，故該派下員大會決議處
分系爭土地，自屬有效，因此被上訴人所提出之最高法院八十七年度台上字第一
二九五號民事判決，對於本件系爭土地之買賣應無拘束力云云，經查上開判決對
本件訴訟雖無既判力，惟該判決業經詳加敘明祭祀公業派下員計有二百六十人之
理由，並非依訴外人林志恒之自認而為惟一判決理由，且上訴人復未舉證證明該
判決與事實不符之處，本院自得採為證據而認定祭祀公業派下員為二百六十人。
⑶上訴人復稱：吳金裕等一百六十五名派下員係「增列」之派下員，並非「漏列」
之派下員，其理由略以：七十七年間被上訴人所追認之一百六十五名派下員其追
認之動作並不合法，是吳金裕等一百六十五人並未因該次申請而取得派下員之資
格。退步言之，縱吳金裕等一百六十五人已因該次之申請而成為派下員，渠等亦
係於七十七年後方取得派下權，渠等對祭祀公業七十五年間將土地處分予上訴人
等之行為，並無權置啄，原判決遽然將之算入核計處分系爭土地同意比例之基數
，實有未洽；又上訴人對吳金裕等一百六十五名派下員是否具有派下權既有爭執
，事實審法院即應予調查認定，且被上訴人若欲主張吳金裕等一百六十五名派下
員係「漏列」之派下員，即須就渠等確實具有派下權之資格，負舉證之責一節，
經查：南投縣政府七十八年一月九日投府民禮字第三三○六號函以：貴祭祀公
業漏列吳金裕等一六五名，業經本府依規公告，無人異議，該一六五名准予補列
，連同原有名冊之派下七五名總計吳種德派下員為二四○名，經核無異，並附祭
祀公業吳種德派下全員名冊一份，有該函附卷可查（見原審卷第一○○至一一四
頁），該函係認定「漏列」而非「增列」，且所謂「增列」，係新增之意，遍查
並無新增派下之事實，上訴人所稱吳金裕等一百六十五名派下員係「增列」之派
下員，並非「漏列」之派下員，不無誤解。又核發之派下全員證明書雖無確定私
權之效力，惟既經行政機關依規公告，無人異議或向法院提起確認派下權之訴，
參酌上開判決亦認定祭祀公業派下員為二百六十人，已足以認定祭祀公業派下員
確為二百六十人，上訴人若認為該追認派下員為不合法或不合理，自應負舉證之
責，尚難僅以「不合法或不合理」之不明確理由而否認上開之認定。又上訴人主
張祭祀公業吳種德於七十五年間之派下員在主管機關南投縣政府僅登記七十五人
，上訴人因信賴其登記而與被上訴人所管理之祭祀公業吳種德成立買賣云云，惟
按派下證明書固為祭祀公業申請辦理登記事宜必須具備之文件，但論其性質，僅
係行政機關提供登記機關一種參考資料，如有遺漏或因派下員死亡，其繼承之派
下，均不因未列名登記於派下名冊即不得行使派下之權利，故七十五年間漏列之
祭祀公業吳種德派下員，均自其等具有派下身分時起即享有對祭祀公業之派下權
，而七十六年第一次派下員大會時真正具有派下員身分者既已達二百六十人，當
天出席之派下員僅五十二人，縱再加上族親列席者吳永國、吳水深、吳金池、吳
秀慶等七十七年補列之派下員，亦難認系爭土地之處分已經過派下員過半數之同
意。
⑷查系爭祭祀公業之派下員於七十七年間已達二百六十人，七十六年五月十七日所
召開之七十六年第一次派下員會議出席人數為派下員五十二名，族親列席九名，
無論該二次派下員大會有無召開及決議內容是否真實，因該二次派下員大會之出
席派下員人數均未超過六十人，未達系爭祭祀公業派下員全體二百六十名之半數
。而該第一、二次派下員大會決議事項關於系爭土地收回後如何處分授權理事會
辦理、及關於系爭土地之處分授權管理人甲○○全權負責處理等事項，均屬系爭
公業財產之處分。依祭祀公業吳種德堂祭祀及財產管理章程第二十六、二十九條
、內政部七十六年十二月二十二日台內地字第五五○八一○號函頒祭祀公業土地
清理要點第十九點及土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項等規定意旨，
至少應有全體派下二百六十名之過半數一百三十名之決議同意始得為之，否則即
屬違反土地法第三十四條之一第一項等規定而屬無效。
㈢上訴人另稱：被上訴人於鈞院八十四年度重上更㈡字第九號案件中所提出昭和五
年之「祭祀及財產管理規程」暨所附派下員名冊並非真正一節，經查被上訴人依
日據時代所留下所謂六大房派下名冊之記載，主張祭祀公業派下員繁衍至七十六
年時已達一千五百零九人一節，惟該名冊記載之人數，究由何人或何機關確認其
係系爭祭祀公業之派下員，又經何程序以確認其為派下員，均有可疑，果七十六
年時既有一千五百零九人，何以七十年申報及七十七年補列時，則僅袛七十五人
，及一百六十五人？所陳顯無足採，本院並未以其作為認定派下員人數之證據，
附此說明。
㈣綜上，系爭土地之買賣既未經過祭祀公業吳種德派下員全體過半數之同意，揆諸
首揭說明，自難認已生效，從而，上訴人本於買賣關係請求如訴之聲明所載，原