臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第四六二號
上 訴 人 戊○○
複 代理人 甲○○
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十七日臺灣台中
地方法院八十八年度訴字第一八０三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）貳佰捌拾捌萬元整，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：求為判決駁回對造之上訴。二、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（以下同）八十七年十二月十二日訂立不動產 買賣契約書（以下稱系爭買賣契約書），約定被上訴人將其所有坐落於台中縣神 岡鄉○○○段后寮小段第三三○之六、三三○之八、三三○之二三等地號土地及 其上建物即建號三六號及三八號、門牌號碼台中縣神岡鄉○○路二十一號兩棟廠 房，連同其上增建未辦保存登記之鐵架造廚房，以新台幣（以下同）二千五百二 十萬元價格，出售與上訴人，訂約當天，上訴人簽發一張面額六百萬元之支票一 張交與被上訴人，作為支付定金之用，另約定買賣之土地、廠房所有權均應於八 十七年十二月二十六日辦妥移轉登記，基地上工廠登記應予遷移，戶籍應予註銷 ，嗣因上訴人聽聞被上訴人所有之上述土地及廠房產權不清，欲至仲介人丁○○ 之夫己○○代書處瞭解情形，適被上訴人亦於八十七年十二月十四日，將上訴人 原先交付與被上訴人作為支付定金之用之右揭六百萬元支票交與上訴人之妻莊碧 瑜，要求莊碧瑜將上述六百萬元定金支票之平行線除去，以便被上訴人能至銀行 領取現金，雙方乃約至己○○代書事務所洽談，但未達成協議，被上訴人表示不 願出售系爭房地與上訴人，莊碧瑜亦表示不願向被上訴人購買系爭房地，莊碧瑜 當場將上述六百萬元定金支票撕毀，兩造間原訂之系爭買賣契約因而解除；被上 訴人又於八十七年十二月十五日，重新向上訴人攬約，於台灣傳真一份以被上訴 人名義書立之「特別批明約定」予在大陸之上訴人，其上載明：「（被上訴人） 應負全責，協助甲方（指上訴人）承買對外通巷，作為永久道路使用，並願意將 同基地上之工廠，登記變更為合法之怡廣公司所有．．．一切依原契約履行遵照 」等語。被上訴人同時委任代理人丙○○，至上訴人設於大陸之工廠，上訴人見 被上訴人頗有誠意，因而於該日將人民幣四十萬元（折合新台幣一百四十四萬元 ）交與被上訴人委任之丙○○，並由丙○○在上述「特別批明約定」之後面加註 ：「若買賣合約有不適宜者，願全力協調」等字。兩造因而另成立新買賣契約， 亦即關於上述土地上之廠房部分，原契約約定為「基地工廠登記戶籍均應由乙方 （指被上訴人）遷移或註銷」之約定，變更為：「工廠登記變更為．．．怡廣公
司所有」。按民法第一百六十條第二項「將要約擴張、限制或為其他變更而承諾 ，視為拒絕原要約而為新要約」，是兩造原契約已更新。更訂新約後，被上訴人 竟意圖「一廠二賣」，於八十七年十二月十五日向上訴人收受上述四十四萬人民 幣後，即於翌日即八十八年十二月十六日，在夾報即「資訊橋」及「中聯快訊」 內刊登銷售系爭工廠之廣告，連續刊載半個月，刊登至同年十二月三十一日止， 上訴人先後三次邀約被上訴人於八十七年十二月十七日、同月二十五、三十一日 前往當地之村長辦公室處理，被上訴人雖答應，卻未依約前往，嗣上訴人催促被 上訴人出面處理，均相應不理，上訴人因而無法信任被上訴人，自得主張不安之 抗辯，在被上訴人未為對待給付或提出擔保以前，拒絕自己之給付即給付殘餘之 訂金四百五十六萬元，被上訴人因而有履行債務遲延情形，上訴人自得以被上訴 人履行債務遲延為由，解除系爭買賣契約。再者，系爭買賣契約訂立後，買賣標 的物之土地，於八十八年四月八日，被訴外人營興製革股份有限公司聲請原審法 院為假扣押查封登記，又系爭買賣標的物之土地及建物，於八十八年八月二十四 日，以買賣為原因，移轉登記與訴外人林正陽、陳秀珍，被上訴人已非買賣標的 物之所有權人，顯無法將系爭買賣之土地及建物所有權移轉登記與上訴人，屬給 付不能，依兩造於八十七年十二月十二日所訂立之系爭契約第拾壹條：「乙方（ 被上訴人）不履行本契約時，聽由甲方（即上訴人）解除契約，乙方應加倍返還 其所受領之定金及價金作為違約賠償金，不得異議」，上訴人自得依據上述約定 ，解除契約，亦得依據民法第二百四十九條第三款之規定（即可歸責於受定金當 事人之事由致不能履行）而解除契約，上訴人以本件起訴狀繕本之送達作為解除 契約之意思表示，爰本於解除契約之法律關係，並依據系爭買賣契約第十一條之 約定，求為判命被上訴人加倍返還定金即給付二百八十八萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息，並宣告附條件假執行之判決 〔被上訴人於原審提起反訴，請求上訴人給付殘餘定金四百五十六萬元及遲延利 息，原審為全部駁回之判決，被上訴人提起附帶上訴（見本院卷第八十三頁）， 嗣又於九十年四月六日撤回附帶上訴（見同卷第八十五、八十七頁）〕。三、被上訴人則以：系爭買賣契約書已於八十七年十二月十二日經兩造簽名蓋章有效 成立，兩造即應受系爭買賣契約之拘束，應依系爭買賣契約履行。上訴人（即買 受人）所簽發交付與被上訴人（即出賣人）作為支付定金之用之六百萬元支票， 以及系爭買賣契約書雖為上訴人之妻莊碧瑜所撕毀，但莊碧瑜並非系爭買賣契約 之當事人，其撕毀上述支票及買賣契約書之行為，並不影響已成立之系爭買賣契 約之效力。且上訴人知悉此事後，即表示願意補救，立即於同年月十五日補付一 百四十四萬元現金與被上訴人，並表示不足部分之定金即四百五十六萬元願於同 年月二十三日補付與被上訴人，更足證明原訂之契約書仍屬有效存在。被上訴人 雖於八十七年十二月十五日，由台灣傳真一份以被上訴人名義書立之「特別批明 約定」予在大陸之上訴人，其上載明：「（被上訴人）應負全責，協助甲方（指 上訴人）承買對外通巷，作為永久道路使用，並願意將同基地上之工廠，登記變 更為合法之怡廣公司所有．．．一切依原契約履行遵照」等語，其用意僅屬兩造 就原訂買賣契約之補充而已，並非契約之更新，兩造間一切權利義務仍應依原買 賣契約之約定。是依系爭原買賣契約書第三條，上訴人原應於系爭買賣契約訂立
之日即八十七年十二月十二日付清定金六百萬元，竟僅支付一百四十四萬元，其 餘定金四百五十六萬元迄未給付，顯已違反系爭買賣契約第三條之約定，被上訴 人於八十八年二月二十五日，依據系爭買賣契約第十條之約定，向上訴人為解除 契約之意思表示，即屬有據，系爭買賣契約既經被上訴人解除而自始失其效力， 被上訴人即無移轉系爭買賣標的物所有權與上訴人之義務，則上訴人主張系爭買 賣標的物之土地及建物，於八十八年八月二十四日，移轉登記與訴外人林正陽、 陳秀珍，顯無法再移轉登記與上訴人，屬給付不能，而主張解除契約請求加倍返 還定金，即屬無據。又上訴人另主張被上訴人於訂約後仍以夾報方式刊登廣告， 欲再將系爭房地售與第三人，上訴人得主張雙務契約不安的抗辯，並據以解除契 約請求加倍返還定金，亦非有據等語。
四、查：上訴人起訴主張：兩造於八十七年十二月十二日訂立系爭買賣契約書，約定 被上訴人將其所有坐落於台中縣神岡鄉○○○段后寮小段第三三○之六、三三○ 之八、三三○之二三等地號土地及其上建物即建號三六號及三八號、門牌號碼台 中縣神岡鄉○○路二十一號兩棟廠房，連同其上增建未辦保存登記之鐵架造廚房 ，以二千五百二十萬元價格，出售與上訴人，訂約當天，上訴人簽發一張面額六 百萬元之支票一張交與被上訴人，作為支付定金之用，另約定買賣之土地、廠房 所有權均應於八十七年十二月二十六日辦妥移轉登記，基地上工廠登記應予遷移 ，戶籍應予註銷，嗣該張支票為上訴人之妻莊碧瑜撕毀，八十七年十二月十五日 ，被上訴人由台灣傳真一份以被上訴人名義書立之「特別批明約定」予在大陸之 上訴人，其上載明：「（被上訴人）應負全責，協助甲方（指上訴人）承買對外 通巷，作為永久道路使用，並願意將同基地上之工廠，登記變更為合法之怡廣公 司所有．．．一切依原契約履行遵照」等語，被上訴人同時委任代理人丙○○， 至上訴人設於大陸之工廠，上訴人於該日將人民幣四十萬元（折合新台幣一百四 十四萬元）交與被上訴人委任之丙○○，並由丙○○在上述「特別批明約定」之 後面加註：「若買賣合約有不適宜者，願全力協調」等字。嗣後被上訴人於八十 七年十二月十五日向上訴人收受上述四十四萬人民幣後，即於翌日即八十八年十 二月十六日，在夾報即「資訊橋」及「中聯快訊」內刊登銷售系爭工廠之廣告， 連續刊載半個月，刊登至同年十二月三十一日止。又系爭契約訂立後，買賣標的 物之土地，於八十八年四月八日，被訴外人營興製革股份有限公司聲請原審法院 為假扣押查封登記，系爭買賣標的物之土地及建物，於八十八年八月二十四日， 以買賣為原因，移轉登記與訴外人林正陽、陳秀珍等情，固據其提出系爭買賣契 約書、「特別批明約定」、夾報廣告、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本（原審 卷第九至十七頁、第二十三至二十八頁、第五十一至六十頁）為證。被上訴人則 以上開情詞為辯。
五、
（一）本件首應審究：兩造於八十七年十二月十二日所訂系爭買賣契約是否因上訴人 之妻丁○○將定金之六百萬元支票及系爭買賣契約書撕毀而解除： １、按最高法院五十七年台上字第三二一一號判例意旨：「契約除當事人約定保留 之解除權外，固以有民法第二百五十四條至第二百五十六條或其他法定之情形 為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示」。依此意旨，契約一
旦經當事人雙方意思表示一致而成立，惟獨有解除權之人始得解除契約，有解 除權以外之人所為解除契約之意思表示，不生解除契約之效力。 ２、上訴人主張：伊於訂約當天，簽發一張面額六百萬元之支票一張交與被上訴人 ，作為支付定金之用，嗣上訴人聽聞被上訴人所有之上述土地及廠房產權不清 ，欲至仲介人丁○○之夫己○○代書處瞭解情形，適被上訴人亦於八十七年十 二月十四日，將上訴人原先交付與被上訴人作為支付定金之用之右揭六百萬元 支票交與上訴人之妻莊碧瑜，要求莊碧瑜將上述六百萬元定金支票之平行線除 去，以便被上訴人能至銀行領取現金，雙方乃約至己○○代書事務所洽談，但 未達成協議，被上訴人表示不願出售系爭房地與上訴人，莊碧瑜亦表示不願向 被上訴人購買系爭房地，莊碧瑜當場將上述六百萬元定金支票撕毀，兩造間原 訂之系爭買賣契約因而解除等語。惟為被上訴人所否認，並辯以：當天協商未 達成協議，伊要求莊碧瑜交還上述六百萬元支票，為莊碧瑜拒絕，兩人相互拉 扯，莊碧瑜藉機將支票及系爭買賣契約書撕毀，但莊碧瑜片面撕毀支票及系爭 買賣契約書之行為，並不影響已成立之契約之效力等語。查：上訴人主張其妻 莊碧瑜於前述時地洽談無結果，莊碧瑜將支票撕毀，被上訴人亦當場表示不願 出售系爭房地與上訴人，有解除契約之意思一節，既為被上訴人所否認，上訴 人又未舉證，自難採信。又前述時地出面與被上訴人洽談者為上訴人之妻莊碧 瑜，而莊碧瑜並非系爭買賣契約之當事人，又無證據證明當時上訴人有法定或 約定解除權，更無證據足以證明上訴人係委由其妻莊碧桃向被上訴人為解除契 約之意思表示，是上訴人片面主張系爭買賣契約已於前述時地解除，自非可採 。再參以被上訴人所舉證人丙○○於本院證稱：「我和被上訴人乙○○是朋友 關係，沒有僱傭關係，被上訴人乙○○對我說他把房屋、土地賣給上訴人戊○ ○，上訴人戊○○曾經開陸佰萬支票給被上訴人乙○○，作為支付買賣訂金之 用，被上訴人乙○○拿到支票後要去提領現金，（我曾經陪被上訴人乙○○到 臺灣銀行豐原分行）並且等上訴人戊○○的太太說要將支票所劃平行線刪掉（ 上訴人戊○○的太太已經答應將支票左上角的劃線刪掉，因為刪掉以後才能領 現金），結果上訴人戊○○的太太沒有去銀行，被上訴人乙○○打電話去上訴 人戊○○的公司找他太太，打電話去時他太太不在，我就和被上訴人乙○○一 起去他的工廠，找到後上訴人戊○○的太太後，被上訴人乙○○自己一個人進 入工廠（當時我沒有進去我開車在外面等，他們在工廠裡面談什麼我不知道） ，不過被上訴人乙○○出來以後告訴我說上訴人戊○○的太太對這件房地的買 賣不滿意，有意見，叫我跟她進去工廠，進去以後他們雙方有談買賣的問題， 黃太太對買賣有意見，買賣內容我不清楚，（他們談買賣條件談什麼內容，我 沒有注意聽）我當場沒有聽到他們說要把買賣契約解除，我一進去工廠時，陸 佰萬的支票已經放在黃太太桌上，談到最後上訴人戊○○的太太說她也要去臺 灣銀行，他叫我們兩人跟他去臺灣銀行豐原分行，他同意把支票左上角平行線 刪掉，讓被上訴人乙○○領這陸佰萬現金，我們就到臺灣銀行豐原分行，我和 被上訴人乙○○先去銀行，但是等了十幾分鐘等不到黃太太，之後己○○代書 打電話給被上訴人乙○○說上訴人戊○○的太太在他那邊叫我們過去，我們過 去之後上訴人戊○○的太太說他對他先生的決定很不滿意，代書事務所裡面的
仲介人員，就對黃太太說買賣要有誠意，不能一下子要買一下子不買，黃太太 就很生氣的就把那張六百萬元的支票與契約書撕破，丟在代書事務所的桌上他 就離開了，他說他還要考慮，要被上訴人乙○○在代書事務所那邊等，到當天 下午三點鐘要答覆，但是後來等到三點鐘也沒有消息，己○○就打電話到大陸 給上訴人戊○○，跟他說當天這邊發生的事實，後來上訴人戊○○與被上訴人 乙○○講電話，被上訴人乙○○講完電話後告訴我上訴人戊○○要補救這契約 （意思就是說契約書與支票被撕破要補救），上訴人戊○○有在電話中問被上 訴人乙○○目前在大陸的工廠需要急用多少錢，被上訴人乙○○在電話中說急 用人民幣肆拾萬，上訴人戊○○在電話中說沒問題，他那邊有錢叫被上訴人乙 ○○過去大陸領這人民幣肆拾萬，其他不夠原來訂金六百萬元的金額，等他回 來臺灣以後再處理，這些話就是被上訴人乙○○當天講完電話轉告給我的，被 上訴人乙○○講完電話說我大陸比較熟，委託我到大陸拿這人民幣四十萬元， 我就在八十七年十二月十五日到大陸，我找到上訴人戊○○在大陸的工廠以後 ，我告訴上訴人戊○○昨天（十二月十四日）發生的事情，上訴人戊○○就以 電話與己○○代書及被上訴人乙○○及他太太（上訴人戊○○的太太）聯絡， 聯絡以後，上訴人戊○○表示，被上訴人乙○○要協助上訴人戊○○向別人買 對外的通路，還有把工廠變更為怡廣公司所有，上訴人戊○○才願意依照原來 的買賣契約去履行，結果己○○代書事務所那邊從臺灣傳真（特別批明約定） 文件到大陸上訴人戊○○的工廠內，上訴人戊○○看到該特別批明文件有被上 訴人乙○○的簽名，才把人民幣肆拾萬交給我，我就在這份特別批明約定上面 簽名，收到錢之後，上訴人戊○○說他過幾天會回臺灣，他會把不足的訂金補 齊給被上訴人乙○○」等語（見本院卷第一八六至一八八頁），依此證詞，被 上訴人與上訴人之妻莊碧桃於前述時地就系爭買賣商討時，證人丙○○亦有在 場，證人丙○○當天亦未聽聞被上訴人與上訴人之妻要解除系爭買賣契約之事 ，反而證稱上訴人獲悉系爭原買賣契約及定金之支票被其妻莊碧桃撕毀後，即 表示伊願補救被撕毀之系爭買賣契約，由此證詞，更足以佐證上訴人主張當天 有將兩造原訂之系爭契約解除一節並非可採。再參以證人丙○○另證稱上訴人 知悉其妻與被上訴人上述協商過程未達成協議，其妻將支票撕毀之事後，即於 翌日先付人民幣四十萬元，另表示不足之定金四百五十六萬元部分，俟伊回台 後立即補付等語，由此更足佐證兩造原訂之系爭買賣契約並未解除，是上訴人 主張系爭買賣契約已因其妻將六百萬元定金支票撕毀而告解除云云，並非有據 。
（二）次按當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之 拘束，不能由一造任意撤銷，或任意反悔請求解約（最高法院十九年上字第四 五三號、二十年上字第一九四一號判例參照）。本件兩造於八十七年十二月十 二日所訂系爭買賣契約業經合法成立，系爭買賣契約不因上訴人之妻莊碧瑜事 後將六百萬元定金支票及系爭買賣契約書撕毀而解除之情，已如前述。玆上訴 人另辯稱：系爭買賣契約就買賣土地上之廠房，原係約定出賣人即被上訴人應 將買賣土地上之廠房予以遷移，廠房登記應予註銷；系爭買賣契約訂立後，買 受人即上訴人所交付與被上訴人之定金支票為上訴人之妻莊碧瑜所撕毀，上訴
人為謀補救，經與被上訴人協調，被上訴人乃於八十七年十二月十五日，由台 灣傳真一份以被上訴人名義書立之「特別批明約定」予在大陸之上訴人，其上 載明：「（被上訴人）應負全責，協助甲方（指上訴人）承買對外通巷，作為 永久道路使用，並願意將同基地上之工廠，登記變更為合法之怡廣公司所有． ．．一切依原契約履行遵照」等語，被上訴人同時委任代理人丙○○，至上訴 人設於大陸之工廠，上訴人見被上訴人頗有誠意，因而於該日將人民幣四十萬 元（兩造均陳明願折算為新台幣一百四十四萬元，見本院卷第九十七頁）交與 被上訴人委任之丙○○，並由丙○○在上述「特別批明約定」之後面加註：「 若買賣合約有不適宜者，願全力協調」等字，由上述情節，足見被上訴人係將 上訴人之原要約予以擴張、變更而為承諾，依民法第第一百六十條第二項規定 ，視為拒絕承諾而為新要約，亦即兩造間之買賣契約已更新等語。惟為被上訴 人所否認。查：被上訴人於八十七年十二月十五日，由台灣傳真一份以被上訴 人名義書立之「特別批明約定」予在大陸之上訴人，其上載明：「（被上訴人 ）應負全責，協助甲方（指上訴人）承買對外通巷，作為永久道路使用，並願 意將同基地上之工廠，登記變更為合法之怡廣公司所有．．．一切依原契約履 行遵照」等情，固據上訴人提出「特別批明約定」影本一件為證（原審卷第九 頁），惟該「特別批明約定」之內容，僅係將系爭買賣契約中關於廠房部分， 由原約定之：「出賣人即被上訴人應將買賣土地上之廠房予以遷移，廠房登記 應予註銷」，變更為：「登記為怡廣公司名義」，其餘部分，則未為任何變更 之約定，顯見上述「特別批明約定」，僅係就系爭買賣標的中關於土地上之廠 房處理方式所為之修改，並非就契約之全部予以更新，此由該「特別批明約定 」末二行載明：「一切均依原契約履行遵照」，更足佐證系爭契約並未更新。 況修正前民法第一百六十條第二項雖規定將要約擴張、限制或變更而為承諾者 ，視為拒絕原要約，而為新要約；然其立法理由，係以：相對人將要約擴張、 限制或變更而為承諾者，因與要約不一致，其契約不能成立，而將此等承諾， 視為新要約，使契約易於成立，亦合於當事人之意思，故設該條規定。該條係 就契約尚未合致前所為之規定，而本件系爭買賣契約已於八十七年十二月十二 日成立，已如前述，玆上訴人就兩造已成立之系爭契約，指稱：被上訴人將系 爭買賣土地上廠房之處理方式予以變更，屬拒絕原要約，而為新要約，兩造間 之權利義務應依新契約之約定等語，尚非有據。（三）
１、兩造所訂系爭買賣契約並不因六百萬元定金支票及買賣契約成立後為上訴人之 妻莊碧瑜撕毀而解除，亦未經兩造事後另合意更新，已如前述，依契約嚴守原 則，兩造均應受系爭買賣契約之拘束，亦即均應依系爭買賣契約之內容履行。 ２、按系爭買賣契約第三條記載：「本契約成立同時，由甲（即上訴人）先向乙（ 即被上訴人）給付新台幣陸佰萬元支票乙紙為定金，並充為價金之一部，而由 乙確實親收足訖，其殘餘價金付款方法約定如左．．．．」等語（見原審卷第 六十七頁）。兩造於八十七年十二月十二日訂約當日，上訴人確有交付面額六 百萬元之支票一張給被上訴人之事實，為兩造所是認，嗣該六百萬元支票為上 訴人之妻莊碧瑜所撕毀，上訴人獲悉後，表示謀求補救，而於同年月十五日，
在大陸補付現金人民幣四十萬元（兩造均陳明同意願以新台幣一百四十四萬元 折算，見本院卷一第九十七頁）給被上訴人所委任之代理人丙○○收受，作為 支付六百萬元定金中一部分之用，此等事實，亦據證人丙○○於本院結證屬實 〔見本判決理由四之（一）之２所載〕，並為兩造所不爭。又兩造另約定殘餘 定金四百五十六萬元部分，俟上訴人回台灣後於同年月二十三日再為支付之情 ，亦據上訴人於台灣台中地方法院檢察署八十八年偵字第二五七二號乙○○詐 欺案件八十八年二月四日訊問時自承：「．．．（八十八年）十二月十五日， 丙○○（即被上訴人委任取款之人）到大陸找我（指上訴人），希望能依原契 約履行，我給他四十萬元人民幣，並告訴他（指丙○○）等十二月二十三日回 國（指回台灣）來付四百五十六萬元，因原先交給他（指被上訴人）之六百萬 元支票沒有領，支票被我太太（指莊碧瑜）撕破並拿回，現在扣除四十萬元人 民幣（兩造均稱折合新台幣一百四十四萬元），還要付他（指被上訴人）第一 期款（係指殘餘之定金）456萬元」等語（見本院依職權調閱之八十八年偵字 第二五七二號乙○○詐欺案案卷第二十四頁），是依兩造之上述約定，上訴人 （買受人）負有於八十八年十二月二十三日給付殘餘定金四百五十六萬元與被 上訴人（出賣人）之義務。
３、系爭契約書第十條約定：「甲（即上訴人）如不履行本契約交付殘餘價金時， 或因可歸責於甲之事由、致不能如期交付殘餘價金時，聽由乙方（即被上訴人 ）解除契約、所交定金及價金、悉被乙沒收作為違約金，甲不得異議」等語（ 見原審卷第六十八頁反面）。依前所述，系爭買賣契約買受人即上訴人應於八 十八年十二月二十三日給付殘餘定金四百五十六萬元與被上訴人，而上訴人迄 今仍未給付殘餘定金四百五十六萬元與被上訴人之情，復為上訴人所不否認， 被上訴人主張：伊已於八十七年十二月二十三日，以豐原郵局第二０九０號存 證信函，催告上訴人依約補足殘餘之訂金四百五十六萬元，上訴人迄未給付， 伊乃另於八十八年二月二十五日，以豐原郵局第四六號存證信函，向上訴人表 示依據系爭買賣契約第十條之約定為解除契約之意思表示，同日送達上訴人收 受等情，業據被上訴人提出存證信函二件及回執為證（見原審卷第七十二至七 十五頁、第八十一頁正反面），上訴人對於被上訴人有寄發上開二紙存證信函 並不爭執，自堪信為真實，被上訴人既已以存證信函催告上訴人補足殘餘定金 四百五十六萬元未果而對上訴人為解除買賣契約之意思表示，該意思表示已送 達上訴人，已合法解除而自始失效，原契約所生之債權債務關係，溯及訂約之 初即八十七年十二月十二日歸於消滅。
４、上訴人收受被上訴人所寄之上開豐原郵局第二０九０號催繳殘餘定金四百五十 六萬元之存證信函後，雖曾於八十七年十二月二十九日，以同郵局第二一一九 號存證信函回復被上訴人，其內容載稱：「．．．本人（指上訴人）於十二月 二十四日收到貴（指被上訴人）的存證信函，我不知我推委在何處．．．契約 上的第五條（按應係第四條之誤）說明本件不動產買賣登記手續，約定日於八 十七年十二月九日，雙方須同往涂代書處履行登記手續．．．．請問你（指被 上訴人）是否於十二月九日有到涂代書辦理登記手續呢？法在何處？」等語（ 見原審卷第七十三至七十五頁）。惟為被上訴人所否認。
Ａ、查系爭買賣契約第四條約定：「本件不動產買賣登記手續期日，約定於民 國八十七年十二月九日，雙方須同往涂代書履行登記手續，屆時乙（指被 上訴人）應將本件不動產產權移轉登記需要文件齊備提交甲（即上訴人） 以便聲請登記」；第三條約定：「過戶移轉日87.12.26日」（見原審卷第 六十七頁反面），依此等記載，買賣房地所有權移轉登記日期約定為八十 七年十二月二十六日，是系爭買賣契約第四條第一行所載之「不動產買賣 登記手續期日」，應係「交付不動產產權移轉登記所需文件期日」之誤， 此由第四條第三行亦有「不動產產權移轉登記需要文件」等文句，亦可佐 證第四條第一行所載之「不動產買賣登記手續期日」，應係「交付不動產 產權移轉登記所需文件期日」之誤。 Ｂ、系爭買賣契約訂於八十七年十二月十二日，而買賣契約第四條卻載稱出賣 人即被上訴人應於買賣契約訂立前之同年月九日將不動產產權移轉登記所 需文件交付買受人即上訴人部分：
據證人即系爭買賣介紹人己○○於本院證稱：「這次買賣是我太太丁○○ 當介紹人，我負責寫契約書，我們夫妻當時都在現場，在我們代書事務所 訂約的，這份契約書是我寫的，訂約時是約定訂約當天要交陸佰萬訂金， 買受人上訴人戊○○已經有在當天交付一張六百萬元的支票給被上訴人乙 ○○，契約書第四條記載八十七年十二月九日應該一起到我的代書事務所 履行登記手續，所記載的日期，是八十七年十二月十二日之誤，因為系爭 契約當初是在八十七年十二月九日在我的事務所訂立草約，雙方就買賣總 價金，還要再討論，到八十七年十二月十二日雙方確定，將買賣價金減少 肆拾萬，雙方才在八十七年十二月十二日一起到我的事務所正式簽約」等 語（見本院卷二第四、五頁）。依此證詞，兩造於八十七年十二月九日訂 立買賣契約之草約，訂立草約時，在第四條記載出賣人即被上訴人應於訂 約日即八十七年十二月九日將買賣標的物之房地產權移轉登記所需文件交 付買受人即上訴人，但關於買賣之重要條件即總價金尚未確定，需待兩造 再考慮後始能確定，迨同年月十二日，雙方始確定總買賣價金較買賣草約 所定之總價金減少四十萬元，因而再至代書處書立正式買賣契約，是原草 約第四條所載交付不動產產權移轉登記所需文件日期「八十七年十二月九 日」顯係兩造於八十七年十二月十二日正式訂約當天疏未注意同時將第四 條交付不動產產權移轉登記所需文件日期一併更改為八十七年十二月十二 日所致，此項疏漏，自不影響系爭買賣契約之有效成立。 Ｃ、被上訴人以上述豐原郵局第二０九０號存證信函，向上訴人催繳殘餘定金 四百五十六萬元，上訴人則於八十七年十二月二十九日，以同郵局第二一 一九號存證信函回復被上訴人，辯稱：出賣人即被上訴人並未依買賣契約 第四條之約定，於八十七年十二月十二日（上訴人於存證信函中誤引為八 十七年十二月九日，其詳已如前述），至涂代書事務所，將不動產產權移 轉登記所需文件交與買受人即上訴人，以便交由代書辦理所有權移轉登記 手續等語。被上訴人則另陳稱：上訴人應先依契約第三條之約定，付清定 金六百萬元後，伊始負有交付不動產產權移轉登記所需文件之義務等語。
是本爭執要點為：定金之交付與不動產產權移轉登記所需文件之交付，何 者應先履行。查證人即系爭買賣契約介紹人己○○代書於本院證稱：「因 為產權移轉登記需要出賣人的印鑑證明，不可能在訂約當天就交出來，所 以買賣契約第四條雖然記載出賣人要在八十七年十二月十二日備齊產權移 轉登記所需文件，但是如果出賣人為了要申請印鑑證明的話，關於印鑑證 明可以等到申請出來以後再交付給我，不必在訂約當天交付，所以契約書 第四條，關於不動產產權移轉登記文件交付完畢的日期，並不是八十七年 十二月十二日，和訂金的交付不是同一日，可以比訂金的交付慢幾天沒關 係，關於詳細情形我回去看卷宗才知道」（見本院卷二第四、五頁）。「 我回去查資料的結果，以及我回去仔細回想三年前我替雙方辦理買賣契約 的情形，確認當時的買賣情形，就如同我在九十一年十月二十四日在鈞院 作證所說的情形沒錯，一般不動產的買賣契約書上所記載出賣人將產權移 轉登記所需文件交付給代書的日期，都只是一個大約日期，依照習慣只要 在約定的日期以後三到五天內將文件交給代書，就不算違約，因為產權移 轉登記的文件中必須要有印鑑證明，而印鑑證明又必須要到戶政機關申請 ，所以依照買賣的習慣通常只要在約定的三至五天後交付就不算違約」等 語（見本院卷二第九、十頁）。由此證詞，上訴人應依系爭買賣契約第三 條先履行其交付六百萬元定金之義務，上訴人履行此義務後三至五天，被 上訴人始負有交付不動產產權移轉登記所需文件與買受人之義務。雖上訴 人原交付之六百萬元定金支票，為上訴人之妻撕毀，上訴人為謀補救，另 於同年月十五日補付定金即人民幣四十萬元（折合新台幣一百四十四萬元 ），兩造約定殘餘定金四百五十六萬元於八十七年十二月二十三日付清， 惟依證人所述，定金付清後三至五天，被上訴人始負交付不動產產權移轉 登記所需文件與買受人之義務，是上訴人以前述存證信函，抗辯稱：被上 訴人未依契約第四條之約定交付不動產產權移轉登記所需文件與買受人， 上訴人得拒絕給付殘餘定金四百五十六萬元云云，即非有據。（四）
１、上訴人雖主張：系爭買賣契約訂立後，買賣標的物之土地，於八十八年四月八 日，被訴外人營興製革股份有限公司聲請原審法院為假扣押查封登記，又系爭 買賣標的物之土地及建物，於八十八年八月二十四日，以買賣為原因，移轉登 記與訴外人林正陽、陳秀珍，被上訴人已非買賣標的物之所有權人，顯無法將 系爭買賣之土地及建物所有權移轉登記與上訴人，屬給付不能，依系爭買賣契 約第拾壹條：「乙方（被上訴人）不履行本契約時，聽由甲方（即上訴人）解 除契約，乙方應加倍返還其所受領之定金及價金作為違約賠償金，不得異議」 ，上訴人自得依據上述約定，解除契約，亦得依據民法第二百四十九條第三款 之規定（即可歸責於受定金當事人之事由致不能履行）而解除契約，上訴人以 本件起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，本於解除契約回復原狀之法 律關係，請求被上訴人加倍返還定金即二百八十八萬元及利息等語，固據其提 出土地登記簿謄本、建物登記簿謄本附卷為證（見原審卷第二十三至二十八頁 、第五十一至六十頁），惟為被上訴人所否認。查：系爭買賣契約因上訴人未
依約於八十七年十二月二十三日以前付清六百萬元定金，經被上訴人催告後仍 未給付，被上訴人乃於八十八年二月二十五日，以豐原郵局第四六號存證信函 ，向上訴人表示依據系爭買賣契約第十條之約定為解除契約之意思表示等情， 已詳如前述〔見本判決理由四之（三）之３所載〕，系爭買賣契約既經被上訴 人解除而失其效力，則被上訴人即無庸依民法第三百四十八條所規定負交付買 賣標的物於買受人，並使買受人取得該物所有權之義務，玆上訴人所主張之系 爭買賣契約標的物之土地，於八十八年四月八日被訴外人營興製革股份有限公 司聲請原審法院為假扣押查封登記，及被上訴人於八十八年八月二十四日，以 買賣為原因，移轉登記與訴外人林正陽、陳秀珍等人各情，既均在被上訴人已 於八十八年二月二十五日合法解除系爭買賣契約生效之後，依上開說明，被上 訴人已無將系爭買賣之土地及建物所有權移轉登記與上訴人之義務，自不生給 付能或不能之問題，從而上訴人上開主張依據系爭買賣契約第拾壹條之約定解 除契約，自非有據。
２、上訴人又主張：契約訂立後，被上訴人意圖「一廠二賣」，於八十七年十二月 十五日向上訴人收受上述四十四萬人民幣後，即於翌日即八十八年十二月十六 日，在夾報即「資訊橋」及「中聯快訊」內刊登銷售系爭工廠之廣告，連續刊 載半個月，刊登至同年十二月三十一日止，上訴人先後三次邀約被上訴人於八 十七年十二月十七日、同月二十五、三十一日前往當地之村長辦公室處理，被 上訴人雖答應，卻未依約前往，嗣上訴人催促被上訴人出面處理，均相應不理 ，上訴人因而無法信任被上訴人，自得主張不安之抗辯，在被上訴人未為對待 給付或提出擔保以前，拒絕自己之給付即給付殘餘之訂金四百五十六萬元，且 被上訴人亦因而有履行債務遲延情形，上訴人自得以被上訴人履行債務遲延為 由，主張解除系爭買賣契約，請求被上訴人加倍返還定金即二百八十八萬元及 利息等語，固據提出廣告紙影本八張為證（原審卷第十至十七頁）。惟為被上 訴人所否認。
Ａ、按關於不安之抗辯，民法第二百六十五條規定：「當事人之一方，應向他 方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞 時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」。該條所謂 「他方之財產顯形減少而有難以對待給付」，通常於金錢債務，或得變換 為金錢之債務，始有其適用，若特定之債務或勞務給付之債，則因其債務 之履行，與債務人一般財產之減少無關，原則上亦不發生不安抗辯之問題 （參看孫森焱著民法債編總論第五八０頁）。本件關於定金部分，上訴人 雖有先為給付之義務，但被上訴人所應為之對待給付，係系爭不動產所有 權移轉之特定之債務，系爭買賣之不動產，不因被上訴人於訂約收受上訴 人交付之訂金後仍刊登銷售系爭不動產之廣告，而使被上訴人之財產於訂 立系爭買賣契約後顯形減少之情形，顯與上開法條所定「不安之抗辯」要 件不合，是上訴人以被上訴人於訂約收受上訴人訂金後仍刊登銷售系爭不 動產之廣告為由，主張不安抗辯，自無可採。 Ｂ、再者，雙務契約債務人不安之抗辯，其效果僅在使債務人自己免負履行遲 延責任，不能因此令對方即債權人負遲延責任（參看孫森焱著民法債編總
論第五八０頁末二行）。本件上訴人以被上訴人於訂立系爭買賣契約收受 上訴人交付之訂金後仍刊登銷售系爭不動產之廣告，企圖一物二賣，上訴 人得主張民法第二百六十五條所規定之不安之抗辯，被上訴人因而應負給 付遲延責任，上訴人得以被上訴人給付遲延為由，解除系爭買賣契約云云 ，自非有據。
六、綜上所述，上訴人以系爭買賣契約訂立後標的物已移轉與訴外人所有，被上訴人 已非系爭買賣標的物所有權人，無從履行其移轉買賣標物所有權與買受人即上訴 人之義務，為給付不能。又被上訴人於訂立系爭契約收受訂金後仍刊登銷售系爭 不動產之廣告，企圖一物二賣，上訴人得主張不安之抗辯，被上訴人因而應負給 付遲延責任，上訴人得以被上訴人給付不能以及給付遲延為由，解除系爭買賣契 約，請求依據系爭買賣契約第十一條之約定，加倍返還已付之定金即二百八十八 萬元及遲延利息，洵非有據，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨， 指摘原判決失當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰 不一一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 古金男
~B3 法 官 邱森樟
右為正本係照原本作成。
戊○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ
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