臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第318號
原 告 永炬企業股份有限公司
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 庚○○
邱清銜律師
複代理人 沈朝標律師
被 告 景合營造有限公司
5弄1
法定代理人 乙○○
6號
訴訟代理人 黃光燕律師
複代理人 甲○○
黃惟華
上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國97年7月22日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾壹萬捌仟叁佰捌拾元及自民國九十六年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾捌萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣捌拾壹萬捌仟叁佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告方面：
一、原告主張：被告先後於民國95年5月間起至同年9月間止，陸 續向原告訂購混凝土，雙方約定價款共為新台幣（下同）3, 206,880元（即764841+378578+599718+691604+772139＝000 0000），原告均已依約將被告所訂購之混凝土送交被告收受 ，詎被告僅給付2,388,500元（即160000+0000000+300000+9 00000＝0000000），尚積欠818,380元（0000000-0000000＝ 818380）之買賣價款迄未給付，屢經催討，均未獲置理，為 此，爰依買賣之法律關係，訴請被告給付積欠之貨款，又縱 認系爭買賣關係並非成立在兩造間，惟於系爭買賣過程中， 被告當時之工地主任即被告公司法定代理人之夫丁○○曾多 次以電話叫料，並連繫請款事宜，而買賣試體之試驗亦係由 丁○○出面，至買賣價款一開始雖係由訴外人林玉琴簽發支 票支付，然自訴外人林玉琴所簽發之支票退票後，則均是由 丁○○負責處理，此情形直到最後工程結束，因丁○○為被 告之工地主任身分，負責系爭工地現場之一切事務，此自足 以使原告認為被告有授權之事實存在，是依表見代理之規定
，被告亦應負起清償貨款之授權人責任。再者，被告亦已向 原告為承諾為債務人林玉琴清償本件混凝土貨款之表示，並 經原告同意，此亦已構成債務承擔之法律關係，則被告亦負 有清償貨款之義務，準此，依表見代理及債務承擔之規定， 被告仍負有給付系爭買賣價款之義務，是原告亦得依買賣、 表見代理及債務承擔之法律關係，訴請被告給付積欠之貨款 ，並聲明：㈠被告應給付原告818,380元及自支付命令送達 翌日（即96年4月20日）起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。㈡原告願供擔保，請准為假執行之宣告。二、對被告抗辯所為之陳述：
(一)被告雖辯稱系爭混凝土買賣契約並非存在於兩造間云云，惟 ：
⒈查被告法定代理人之夫即證人丁○○確有於95年間，以被告 名義向原告連繫購買系爭混凝土事宜，此已據證人謝焽麒證 述綦詳，而據證人戊○○證述：「這件買賣事宜在洽談時， 證人謝焽麒有問我說是否要出貨，我是跟他說只要貨款沒有 問題就可以出貨。」、證人丙○○亦證稱：「（問：謝焽麒 是否有跟你反應景合丁○○他們曾經跳（票），他擔心貨款 收不到？）是，他確實這麼說，…。」等語，是由上開證人 之證述可知，證人謝焽麒確實在買賣接洽之初即有向證人戊 ○○及證人丙○○提及證人丁○○要購買混凝土，但伊擔心 收不到錢之情事，顯見證人丁○○確有以被告名義向原告購 買混凝土之事實。至證人丙○○雖證述：其有向證人謝焽麒 表示現在要買混凝土是林玉琴，不是丁○○等語，惟此已為 證人謝焽麒所否認，並非事實，但依證人丙○○所證稱曾去 電證人謝焽麒請求原告出料給被告，並表示若丁○○沒錢付 時，林玉琴會付等語，足見證人丙○○去電證人謝焽麒，係 為請求伊幫忙解決原告對景合出料（混凝土）問題而已，再 依證人謝焽麒及證人丙○○所證述「大崙工程」，即是證人 丁○○要求證人謝焽麒出料給被告之同一工程，更足見證人 謝焽麒、丙○○曾為被告要求原告出料事宜為接洽，顯見系 爭買賣契約確係存在於兩造之間。
⒉次查，自丁○○以被告名義向原告購買系爭混凝土後，實際 出貨及工程驗收等事宜，原告均有與被告公司之丁○○接洽 ，此由證人謝焽麒及戊○○之證述即足知悉，是以，證人丁 ○○不僅頻繁與原告員工謝焽麒、戊○○為「大崙工程」用 料事宜接洽，且系爭買賣事宜無論貨款、送料、驗收等事宜 均是直接與丁○○連絡，顯見證人丁○○否認為大崙工程之 出料問題出面與原告接洽云云，並非實在！
⒊再查，本件原告與被告及訴外人德輝企業社均曾有過買賣之
業務往來，惟原告前與訴外人德輝企業社交易時，其所開立 發票之對象當然為訴外人德輝企業社，至原告與被告交易時 ，原告所開立發票之對象則為被告，足見原告均是以營業交 易往來之對象作為開立發票之對象，而查，系爭混凝土買賣 ，原告所開立發票之對象均為被告，更足見系爭買賣契約確 係存在於兩造間。
⒋末查，據證人丙○○之證述足悉，系爭工程係訴外人林玉琴 向被告借用名義而標得，至證人丁○○雖否認訴外人林玉琴 曾向被告借用名義標得系爭工程，另證述係被告標得系爭工 程後再將部分工程分包給訴外人林玉琴施作云云，惟查，證 人丙○○係被告所聲請之友性證人，其為證人丁○○之三嫂 ，與訴外人林玉琴則為姑嫂關係，是基於渠等間之親戚關係 ，證人丙○○之證言自不可能偏惠原告，故其所證系爭工程 係訴外人林玉琴借用被告名義所標得等語，自堪採信，是以 ，被告既授權訴外人林玉琴標得並施作系爭工程，則訴外人 林玉琴對外所為之行為自對被告發生效力，依此，亦可獲致 系爭混凝土買賣契約存在於兩造間之結論。
二、被告雖又辯稱被告並不知悉訴外人林玉琴與原告間有買賣關 係存在，亦無任何行為表示以代理權授與訴外人林玉琴，而 訴外人林玉琴係以自己之名義向原告購買系爭混凝土，則被 告自無知訴外人林玉琴表示為其代理人而不為反對表示之情 ，故本件自無表見代理法則之適用云云，惟：
(一)按「由自己之行為表示以代理授權與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任。」此為民法第169條本文所規定，探其立法理由則為： 「謹按本人由自己之行為，表示以代理權授與他人，或他人 妄稱為本人之代理人，已為本人所明知，而仍不為反對之表 示者，則對於第三人均應負授權人責任。蓋第三人既確信他 人有代理權，因而與他人為法律行為，其效力自應直接及於 本人，否則第三人將蒙不測之損害也。」是可知民法第169 條本文之規定，其立意在維護交易安全，即對於第三人所信 賴之授權外觀，本人若對其形成負有責任時，則課於本人授 權人責任（最高法院70年台上字第1041號判例可資參考）。(二)經查，本件除就原告開立以被告為買受人之發票，經被告持 以申報稅捐且完全無任何異議外，出貨單上不僅有被告公司 之字樣，相關混凝土並均運送到被告之工地簽收，又被告法 定代理人之配偶丁○○曾多次以電話叫料，並連繫請款事宜 ，而試體之試驗亦係由丁○○出面，至貨款一開始雖係由訴 外人林玉琴出面支付，但跳票後則均由丁○○負責處理，此 情形直到最後工程結束，則自當初連絡叫料到混凝土進場過
程中，丁○○當時均係被告工地之主任身分，負責工地現場 之一切事務，基於此身份之行為自足以使原告認為存在被告 授權之事實，是依首揭之法律規定，顯然被告自應對造成原 告信賴有授權之事實負責，而不能藉口無關而拒付貨款，故 縱認系爭買賣混凝土契約並不存在兩造間，惟雙方仍成立表 見代理關係，被告自仍應負起清償貨款之授權人責任。三、被告雖另辯稱兩造間並未成立債務承擔契約云云，惟：(一)按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於 契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條定有明文。故 原有契約關係外之第三人，若與債權人就債務人之債務達成 承擔之合意時，則該第三人即承擔債務人之債務，債權人自 得向其要求清償。
(二)經查，證人謝焽麒於本院96年9月10日言詞辯論時證述：「 （問：被告公司有跟你們買過混凝土，何時買？）…林玉琴 是開個人票給我們，第1張票就跳票，我們已出了三批貨， 總共收林玉琴三張票，我們立刻擋料不敢出貨，隔日丁○○ 親自打給我，他說他是營造牌牌主他不可能讓他牌主倒掉請 我繼續出貨，他會給付貨款，後來我們繼續出貨，把林玉琴 三張跳票去換丁○○的票，後來都有兌現，之後我們繼續出 貨就向丁○○請款，他就交付我們個人票，等料出完後我們 結算還欠本案80幾萬之貨款，他說要算好再給付貨款給我們 ，之後就沒有給付了。」等語，而證人丁○○亦證稱：「（ 問：原告是否有找你給付貸款？）有，但我有跟他說我該給 之工程款都已結清，請他去找林玉琴。」等語，可知雖然證 人丁○○辯稱只有幫訴外人林玉琴處理3紙退票之兌付，惟 卻無法自圓其說為何原告願再出料到被告工地？而事實則是 證人丁○○同時要求原告繼續出貨，並承諾被告公司為營造 牌主會給付貨款，在有此保證之情形下，原告方才同意再出 料，否則在證人林玉琴當時已有退票無法兌付貨款之紀錄下 ，原告公司豈有可能明知收不到貨款卻再為出料之情形，此 實為任何從商之人均不可能同意之事，至於證人丁○○另所 謂工程款已結清，要求原告找訴外人林玉琴請款乙節，倘被 告並非契約當事人，亦未曾承諾付款，只單純為訴外人林玉 琴處理退票之情形下，何來工程款已付清可言？是綜觀事件 之始末，乃被告公司所屬人員丁○○一再介入，待原告出完 料，被告竟反口要原告自行找訴外人林玉琴處理貨款，顯見 當初承諾付款根本是為確保原告完成出料之手段，此益證被 告確有承諾為訴外人林玉琴清償混凝土貨款之事實。是縱認 系爭混凝土買賣契約並非存在兩造間，惟被告既已向原告為 承諾為債務人林玉琴清償本件混凝土貨款之表示，並經原告
同意，自已構成債務承擔之法律關係，被告自仍有清償貨款 之義務。
貳、被告方面；
一、原告主張被告積欠95年5月份至同年9月份之貨款共818,380 元云云，並提出原告公司所開立95年5、6、7、8月之統一發 票及信強材料檢測中心之混凝土鑽心抗壓強度試驗報告等件 為證。惟查：
(一)被告標得桃園縣農田水利會之大崙重劃區之農田水利工程後 ，即將其中之板模與灌漿（混凝土）之部份工程發包訴外人 林玉琴施作。而訴外人林玉琴又因施作系爭工程需要，而向 原告公司洽購所需之預拌混凝土等材料，惟被告從未向原告 發出購買系爭貨物之意思表示，亦未曾收受原告所送交之貨 物，遑論兩造間就系爭混凝土買賣已達成買賣價金及標的物 之合意，則兩造間絕無任何買賣關係存在，系爭買賣關係應 係存在於原告與訴外人林玉燕之間。至被告雖持有原告所開 立之發票，然此乃係因被告將所承攬桃園縣農田水利會之大 崙重劃區之農田水利工程中之板模與灌漿（混凝土）工程發 包訴外人林玉琴施作，嗣訴外人林玉琴向原告洽購預拌混凝 土時，雖要求原告統一發票抬頭直接記載買受人為被告公司 ，惟此行為在工商業社會，為一般常見之交易方式，自不能 以統一發票之抬頭作為認定買方為何人之依據。再者，統一 發票僅係依據稅捐稽徵法規定作為課稅之依據，並非可作為 買賣關係之證據。況在我國交易習慣上，發票抬頭跳脫買受 人而交付予買受人指示之人者比比皆是，倘僅以被告收受統 一發票即認被告應負表見代理之授權人責任，此認定之標準 未免太過率斷，亦將危害交易之安全，故原告所提之統一發 票並不能直接證明雙方有買賣關係存在。
(二)次查，訴外人林玉琴前曾簽發交付支票以給付向原告購買系 爭預拌混凝土之貨款，惟嗣經退票，原告本應循正當法律程 序，於取得與確定之終局判決有同一效力之執行名義後，執 行債務人對第三人之債權，然原告捨此未為，逕商請被告代 為清償處理，嗣經被告居中協調，因訴外人林玉琴對被告尚 有工程款債權存在，乃經徵得訴外人林玉琴之同意後，由被 告代訴外人林玉琴清償積欠原告之貨款，再由被告應給付訴 外人林玉琴之工程款中扣抵，被告之法定代理人之夫丁○○ 並即以自己之名義簽發三紙支票以換回訴外人林玉琴之前所 簽發交付原告之支票。由上可知，被告業已代訴外人林玉琴 清償積欠原告之貨款，則原告之貨款債務已因清償完畢而消 滅不存在。
(三)再查，原告雖提出信強材料檢測中心之混凝土鑽心抗壓強度
試驗報告，主張被告因在該試驗報告中簽名，即認被告為買 受人，惟此實屬無稽，亦違背經驗法則及論理法則。查系爭 工程係由被告得標，被告為承攬廠商，委託單位即業主則為 桃園縣農田水利會，至原告為送驗人員，該試驗報告中所載 會驗人員中徐碧貞即為桃園縣農田水利會人員，至丁○○則 代表被告公司，依公共工程，業主必定會與承包廠商一同檢 測材料是否符合施工標準，此乃依債權行為相對性之法理， 只及特定人與特定人之間（即桃園縣農田水利會與被告之間 ），不及予第三人。由此可推知，此信強材料檢測中心之檢 驗報告，只能證明訴外人林玉琴向原告所購之系爭混凝土合 乎系爭工程合約之施工標準，並無法推論出買受人即為被告 。
二、至原告所又主張縱被告並未授權，但被告仍應負表見代理之 授權人責任云云，惟：
(一)按民法第169條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他 人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者」為表見 代理之構成要件。即由自己之行為表示以代理權授與他人者 ，對於第三人負授權人責任，必須本人有表見之事實，足使 第三人信該他人有代理權之情形之存在，始足當之。(二)經查，被告公司法定代理人之夫丁○○並未曾就系爭預拌混 凝土貨物，有向原告為有任何訂貨或洽商之行為，至訴外人 林玉琴購買系爭預拌混凝土貨物，則係以自己之名義為之， 客觀上並無法使人相信其有代理權之事實，而被告亦從未曾 授權訴外人林玉琴與原告訂立系爭買賣契約，況訴外人林玉 琴並非被告公司之員工，雙方並無僱傭關係存在，僅有上下 包之承攬之法律關係存在，被告從未曾向原告發出意思表示 ，表示有以代理權授權予訴外人林玉琴之情事，訴外人林玉 琴從未向被告表示伊曾代表被告向原告購買系爭貨品，被告 亦從未要求之，而被告復未曾聽聞訴外人林玉琴有以被告公 司名義向原告訂購系爭貨品，何以有明知之情事，而未為反 對之意思表示？若被告知悉上情，必絕對會為反對之意思表 示，茲因從未有明知之情事，乃當然無從為反對之意思表示 ，則本件自亦無民法169條後段規定表見代理之事實。三、原告雖另主張縱認系爭買賣混凝土契約並非存在兩造間，惟 被告既已向原告為承諾為債務人林玉琴清償本件混凝土貨款 之表示，並經原告同意，自已構成債務承擔之法律關係，被 告自仍有清償貨款之義務云云。惟：
(一)按（免責的債務承擔－與債權人訂立契約）第三人與債權人 訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉 於該第三人。（免責的債務承擔－與債務人訂立契約）第三
人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於 債權人不生效力，民法第300條及第301條分別定有明文。(二)查依證人謝焽麒證稱：被告於91年前就開始與原告有混凝土 買賣，至93年10月左右，因為貨款曾發生退票、換票紀錄， 原告即不願再賣給被告等語，是依證人謝焽麒前開所證，原 告對於被告前曾因貨款退票之經驗印象深刻，其豈願再冒貨 款遭退票之風險，而與被告為交易，顯然可證本件買賣是因 為訴外人林玉琴與丙○○之要約，經原告給予承諾，則系爭 買賣關係是存在於原告與訴外人林玉琴、丙○○之間。再依 證人謝焽麒之證詞，可知關於系爭混凝土之價金與出貨之約 定皆係與訴外人丙○○與林玉琴洽談，丁○○根本未曾參與 。再由系爭貨款皆由訴外人林玉琴以個人票支付，嗣因訴外 人林玉琴所簽發之支票退票後，因原告擋料不敢出貨，證人 丁○○乃打電話告知原告：「林玉琴做我的工程，我本來就 要付她工程款，實作實算，這三張支票的退票我會替她處理 ，你不會領不到錢，你繼續出貨給林玉琴，我會在應付給林 玉琴的款項中扣除，支付給你」等語，是系爭買賣關係並沒 有因擋料而有所轉換。至證人謝焽麒雖證述：「之後我們繼 續出貨就向丁○○請款，他就交付我們個人票。」云云，惟 證人謝焽麒此部分所證並不實在，經查，被告所簽發之支票 皆為代償訴外人林玉琴簽發之三紙退票支票之票款，並非被 告向原告買賣的貨款，且丁○○所交付的支票均是經過訴外 人林玉琴之同意及結算，僅係為了代償訴外人林玉琴的貨款 。換言之，丁○○僅是基於代償（監督付款）而非買賣之法 律關係而簽發交付支票，此亦與前述法律所定債務承擔之要 件不符。再由證人丁○○所證：「我開第三張票是有請林玉 琴、謝焽麒、還有我，在林玉琴他家對面，就本件系爭工程 做結算，算一算我應該要給付林玉琴工程款260,000元，林 玉琴請我付300,000元，隔幾天我請己○○去我太太娘家去 拿300,000元的票。」等語，可證買賣契約之當事人並未改 變，被告丁○○只是就訴外人林玉琴應付給原告之工程款， 為了達到公共工程順利進行，行使監督付款之權，此亦與債 務承擔之要件不符。
(三)準此，本件雙方並無約定訴外人林玉琴之債務由被告公司承 擔，原告亦無表示債務由被告公司償還，是由契約之成立要 件及生效要件即可得論證雙方之債務承擔之契約並不成立、 生效，因雙方意思表示並不一致，從經驗法則及論理法則即 證明原告與被告間並不存在債務承擔之契約。
四、綜上所陳，本件兩造間無買賣關係存在，亦與民法上表見代 理及債務承擔之情形不符，原告之訴並無理由，並聲明：㈠
原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准予宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實及證據：
一、被告前向桃園農田水利會承攬「大崙農地重劃區水路改善工 程」，而原告有將預拌混凝土送至以被告名義所承攬之前開 工地，並經訴外人林玉琴等人收受，嗣於95年11月13日，原 告所出售施作於系爭工地之前開混凝土為鑽心試體抗壓強度 試驗，經原告指派羅文清送驗，並經被告指派丁○○，桃園 農田水利會推派徐碧貞參與會驗，嗣原告分別於95年6月22 日、95年6月30日、95年7月31日、95年8月31日、95年9月30 日開立以被告為買受人之統一發票共5紙，除95年9月30日之 統一發票經原告寄送被告後，業經被告予以退還而未收受外 ，其他4紙統一發票均經被告收受後持以申報稅捐之事實， 有原告所開立之統一發票、信強材料檢測中心桃園實驗室混 凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告、原告預拌混凝土送貨單及 被告所寄竹北光明郵局第278號郵局存證信函等件附卷可稽 （見本院卷第34至36頁、第40頁、第86至193頁、第250頁） 。
二、丁○○曾簽發發票日分別為95年9月16日，96年1月31日、96 年3月15日，金額分別為1,028,500元、900,000元、300,000 元，付款人均為土地銀行湖口分行之支票共3紙交付原告收 執，屆期並均經原告提示兌領完畢之事實，有原告公司之付 款明細表及支票等件為證（見本院卷第37至39頁、第53至55 頁）。
肆、本件係行集中審理程序，經兩造協商並簡化爭點如下。兩造 並均同意本件爭點以下列整理並協議簡化之爭點為限，其餘 不再主張：
一、本件預拌混凝土買賣契約是否成立在兩造間？二、本件是否構成表見代理，而應由被告負授權人責任？或是否 成立債務承擔契約，而應由被告負清償貨款之責任？又系爭 貨款債務是否業經被告清償而消滅？
伍、得心證之理由：
一、本件預拌混凝土買賣契約是否成立在兩造間？(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；再 請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之 事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必
須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任 ，此為舉證責任分擔之原則（最高法院分別著有17年上字第 917號及43年台上字第377號判例意旨足資參照）。本件原告 主張兩造間有系爭預拌混凝土之買賣契約存在云云，惟此既 為被告所否認，揆諸前開說明，原告自應就其此部分主張負 舉證之責。
(二)經查，德輝企業社為訴外人林玉琴所獨資設立之商號，此有 新竹縣政府營利事業登記證附卷可參（見本院卷第52─1頁 ），自堪信真正。次查，據證人即原告之承辦人員謝焽麒證 稱：「（問：被告公司有跟你們買過混凝土，何時買？）有 買過，自91年前就有開始跟原告混凝土等貨品，91年5月開 始由我與被告接洽買賣事宜，接觸到93年10月左右，之後被 告公司有繼續向我們購買混凝土，但我們考慮因為被告給付 給我們之貨款有退票、換票記錄，所以公司就拒絕再賣給他 們，一直到95年間丁○○打電話給我，說他們有工地在大崙 ，有兩個工作站要我幫忙，並向我們購買混凝土，…當下我 並沒有馬上答應，我說我要詢問過公司之意見，後我跟另一 位業務戊○○討論這件事，後來不了了之，我也沒有再向上 呈報，隔2、3天丙○○打給我，她是另外一家公司的人也曾 經向我們買過混凝土，她之前有告訴她跟姐姐林玉琴一起合 股德輝企業社，所以丙○○之前向我們買都是以德輝企業社 名義購買，這次她打來請我幫忙，她說有承包丁○○他們工 程之板模，如果我們擔心丁○○沒有辦法給付貨款，丁○○ 之姐姐林玉琴有錢可以付，當下戊○○在我旁邊，我跟他討 論到底要不要賣，後來我們就跟公司陳報，關於整個出貨之 價錢，及如何出貨，我是跟丙○○談，當時丙○○是說貨款 跟林玉琴請款，是月初請款，發票我們直接拿給林玉琴，林 玉琴是開個人票給我們…。」、「（問：本件混凝土買賣規 格、單價、數量是跟何人談？）水利工程規格是固定的，數 量就是施作完成，這二部分沒有特別去洽談，單價是跟丙○ ○談。」、「（問：你跟丙○○如何談單價？）丙○○問我 3,000磅多少錢，我就報價1立方米1,900元，她有稍微還價 ，後來她有把電話給林玉琴聽，請我算便宜，我說價錢很便 宜，後來是1立方米1,900元成交。」、「丙○○打電話來， 她說大崙有二件工程，請我幫忙出料，她沒有跟我說是林玉 琴用景合牌去標，但她有說這個工程她會跟林玉琴去做，我 有告訴她說景合丁○○之前有跳票換票之記錄，我們公司可 能不能出貨，丙○○說丁○○沒有錢付，工程是他跟林玉琴 在做的，林玉琴有錢會付。她是有叫我去工地找她，當下她 有把電話交給林玉琴，我跟林玉琴有說價錢。我掛完電話時
我問戊○○是否要出貨，戊○○說錢如果沒有問題就可以出 貨，我想景合有營造牌照，林玉琴有錢，應該可以出貨，所 以向公司呈報，並再打電話給丙○○，說可以出料，…。」 等語（見本院卷第71、72、73、77頁）；證人丙○○證述： 「（問：這件混凝土買賣事宜？）95年5、6月間是林玉琴要 買混凝土，請我撥電話給證人謝焽麒，我跟他說大崙有一件 工地林玉琴有要買混凝土請謝先生過來跟她談，…戊○○過 來跟林玉琴談我在旁，他們談2,000磅一立方米1,700元，3, 000磅一立方米1,900元，價錢談好我就沒有繼續聽，我就旁 邊幫忙施工，5、6月時大部分是我幫忙叫貨，請款事是林玉 琴在接洽他們也是直接跟林玉琴談。我確實跟謝焽麒說林玉 琴有標一個工程請他幫忙，我有跟林玉琴說你買混凝土的錢 一定要給人家，林玉琴說她一定會給不會拖。」、「（問： 謝焽麒是否有跟你反應景合丁○○他們曾經跳票，他擔心貨 款收不到？）是，他確實這麼說，我跟他說現在要買混凝土 是林玉琴，不是丁○○。」等語（見本院卷第76頁），核諸 前開證人之證述足悉，證人丁○○曾於95年5月間與證人謝 焽麒連繫並告知因被告有承攬「大崙」二個工程，表明要向 原告購買預拌混凝土事宜，惟因證人謝焽麒慮及前與被告交 易時，被告所交付給付貨款之支票曾有退票之記錄，故不敢 冒然允諾出售，嗣因雙方未再予連絡乃不了了之，事隔2、3 日，證人丙○○受訴外人林玉琴即德輝企業社之委託而撥打 電話給證人謝焽麒，告知因被告有將所承攬「大崙」工程之 部分工程分包訴外人林玉琴即德輝企業社施作，並向證人謝 焽麒表明欲向原告購買施作系爭工程所需之預拌混凝土，經 證人謝焽麒與訴外人林玉琴洽談系爭預拌混凝土之規格、數 量、單價、送貨及請款等事宜後，乃向原告公司呈報，經原 告公司允諾出售，證人謝焽麒即回電證人丙○○告知原告公 司同意出料事宜，嗣原告依約出貨後，並依約逕向訴外人林 玉琴請款，而訴外人林玉琴則交付以個人名義簽發之支票給 付貨款等情，堪可認定。是以，原告於接受訴外人林玉琴即 德輝企業社購買系爭預拌混凝土之要約後，既已允諾出售， 而雙方就標的物及價金之意思表示亦均合致，堪認系爭預拌 混凝土契約係存在於原告與訴外人林玊琴即德輝企業社之間 ；再依，原告系爭預拌混凝土送貨單上客戶欄上亦有「德輝 企業」之記載，更足徵系爭預拌混凝土買賣契約確係存在於 原告與訴外人林玉琴即德輝企業社之間，否則原告何以將非 當事人之「德輝企業社」填載於其所製作預拌混凝土送貨單 之客戶欄上，至該等送貨單客戶欄「德輝企業」前方固有「 景合營造有限公司」之記載，惟此應僅係註記系爭工程之得
標廠商為何人而已，本件原告既未能舉證證明其曾與被告就 系爭預拌混凝土契約之標的物、價金及各該買賣細節磋商洽 談並已達成合意乙節，提出有利於己之證據方法以供本院審 酌，實無從遽以原告所自行於前開送貨單上填載「景合營造 有公司」等語，即率認系爭預拌混凝土契約係存在於兩造之 間，則原告此部分主張尚非可採，至被告所辯系爭預拌混凝 土契約尚非存在於兩造間等情，自堪信為實。
(三)又原告雖提出統一發票及信強材料檢測中心桃園實驗室之混 凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告欲證明系爭預拌混凝土買賣 契約係存在於兩造間云云，惟查，系爭預拌混凝土買賣契約 係存在於原告與訴外人林玉琴即德輝企業社之間等情，已如 前述，而據證人即原告之承辦人員謝焽麒證述：「（問：請 款發票抬頭寫景合是否德輝企業社要求？）不是。我們是公 共工程都是以得標廠商為發票的抬頭記載，我們這件也有請 款單，請款單是記載景合－德輝企業社。」等語詳實（見本 院卷第73頁），參以，承攬工程中「分包」乃為實務之常態 ，則出賣人應分包商之要求，於開立統一發票時，逕以得標 廠商或發包廠商作為買受人對象之記載，核與工程分包承攬 實務之慣例相符，而依證人謝焽麒之前開證述足悉，原告於 開立統一發票時，既是逕依公共工程之施工常態，而以系爭 工程之得標廠商即被告作為統一發票上買受人之填載對象， 尚難以原告為符合公共工程實務運作之統一發票開立方式， 即遽認被告為系爭預拌混凝土買賣契約之買受人，則原告所 提之統一發票尚無從資為系爭預拌混凝土買賣契約係存在於 兩造間之有利認定。至原告所提出信強材料檢測中心桃園實 驗室之混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告則僅足證明被告曾 指派丁○○參與系爭預拌混凝土鑽心試體抗壓強度試驗之會 驗，惟亦無從執此遽認系爭預拌混凝土買賣契約係存在於兩 造間，則原告上開主張亦非足採。
(四)至原告雖另主張系爭工程係被告借牌並授權訴外人林玉琴投 標施作云云，此固據證人丙○○證述：「（問：系爭工程是 否是林玉琴借景合牌去標或景合得標發包給林玉琴？）是林 玉琴借景合的牌去標的，林玉琴標到後有告訴我。」等語（ 見本院卷第78頁），惟此核與證人謝焽麒所證：「…，隔2 、3天丙○○打給我，她是另外一家公司的人也曾經向我們 買過混凝土，她之前有告訴她跟姐姐林玉琴一起合股德輝企 業社，所以丙○○之前向我們買都是以德輝企業社名義購買 ，這次她打來請我幫忙，她說有承包丁○○他們工程之板模 ，…。」、「丙○○打電話來，她說大崙有二件工程，請我 幫忙出料，她沒有跟我說是林玉琴用景合牌去標，但她有說
這個工程她會跟林玉琴去做，…」、「…當初被告景合營造 有限公司標了二個工程，發包工程都是桃園縣農田水利會， 所購的混凝土都是送這二個工地…」各等語（見本院卷第71 、77、288頁），及證人丁○○所證：「是景合去標的，將 一部分工程分包給林玉琴。」、「（問：系爭工程到底是何 人到場投標？）是我到場投標，林玉琴並沒有到場。」各等 語不符（見本院卷第79、80頁），再查，依台灣省桃園農田 水利會所函覆：「主旨：貴公司（即被告）函詢於95年度承 包本會『大崙工作區○○○路維護工程（第一工區）』及『 大崙農地重劃區水路改善工程』因訴訟需要，希本會說明前 述兩件工程是否皆由貴公司員工丁○○代表參與投標及簽訂 約案，覆如說明二，函請查照。說明：二、經查，貴公司投 標時所附之出席開標授權書，旨揭二件工程均由丁○○先生 代理『開標與減價』事宜。」等語，亦足認系爭工程確係由 被告授權丁○○參與投標等事宜，此並有台灣省桃園農田水 利會96年11月20日桃農水工字第0960011529號函及郵局存證 信函等件附卷可參（見本院卷第218至220頁），是證人丙○ ○前開所證內容，不僅與證人謝焽麒及丁○○所證內容不符 ，亦核與系爭工程之定作人即台灣省桃園農田水利會所函覆 之內容未合，則證人丙○○所證系爭工程係由訴外人林玉琴 向被告借牌標得云云，實難遽信為真，此外，原告就其此部 分主張，並未能另舉他證以實其說，則原告此部分主張，要 非足採。
二、本件是否構成表見代理，而應由被告負授權人責任？或是否 成立債務承擔契約，而應由被告負清償貨款之責任？又系爭 貨款債務是否業經被告清償而消滅？
(一)被告就系爭預拌混凝土買賣，是否應對原告負表見代理之授 權人責任？
⒈按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」 民法第169條定有明文。又按民法第169條關於由自己之行為 表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之 規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為， 為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而 設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負 授權人責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示 授與他人代理權之範圍內為其前提要件；再按民法第169條 所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實 際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責
（最高法院分別著有40年台上字第1281號、68年台上字第10 81號判例足資參照）。
⒉經查，系爭預拌混凝土買賣契約係存在於原告與訴外人林玉 琴即德輝企業社等情，業如前述，而查，訴外人林玉琴自始 即係以自己之名義向原告買受系爭預拌混凝土，並未以被告 之代理人身分自居而與原告為系爭預拌混凝土買賣行為，此 已據證人謝焽麒及丙○○證述綦詳，均詳如前述，而原告亦 未能舉證證明被告有何行為表示以代理權授與訴外人林玉琴 ，甚或知悉訴外人表示為其代理人而不為反對之表示者等情 ，揆諸前開說明，應認其此部分主張委非足採，則被告所辯 本件並無任何表見代理之事實，被告自不負表見代理之授權 人責任等語，堪可採信。
(二)兩造是否已成立債務承擔契約，被告應負清償貨款之責任？ ⒈按所謂債務承擔乃不變更債務之同一性，由第三人承受該債 務或加入債之關係而為債務人之意。由第三人加入債之關係 而為債務人者，係由第三人加入既存債之關係而為新債務人 ，原債務人並未脫離債之關係，故新債務人與原債務人負擔 同一內容之債務，此即實務上所稱併存（或重疊）之債務承 擔，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任。至於由 第三人承受債務者，原債務人負擔之債務即移轉由該第三人
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