臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十一年度上訴字第一五三四號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 宋永祥
陳芝荃
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十一
年七月二十三日第一審判決（民國九十一年度訴字第七六三號，起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署民國九十一年度偵字第二一九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○持有第二級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案第二級毒品甲基安非他命貳包共淨重壹仟伍佰陸拾點貳貳公克沒收銷燬之。 事 實
一、丙○○曾於民國（下同）七十七年間，因犯懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方 法院判處有期徒刑六年，於七十八年五月二十八日確定，於八十年十月十九日縮 短刑期假釋出獄，於八十三年九月二十日假釋期滿（已逾五年不構成累犯）；又 於八十八年間犯公共危險等罪，經本院於八十九年五月十日判處有期徒刑一年確 定（現在監執行中），仍不知悔改。明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 二條第二項第二款規定之第二級毒品，禁止非法持有，竟基於非法持有第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於九十一年一月二十四日下午四時許，在台北市錦州公 園，以新臺幣（下同）三十萬元之價格向一綽號「老爹」之人購買取得第二級毒 品安非他命二包（合計淨重一五六○點二二公克、包裝重四三點四○公克；平均 純度九二點八九％，純質淨重一四四九點二九公克）而持有第二級毒品，返回台 中市，準備供已施用，即於九十一年一月二十四日下午六時五十分，尚未施用之 際，丙○○駕車在高速公路后里收費站南下車道，為法務部調查局台中縣調查站 （以下簡稱臺中縣調查站）查獲，當場扣得上開第二級毒品甲基安非他命二包。二、案經臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丙○○（以下稱被告）對於右揭事實坦承不諱，卷查被告於原審法院審 理中亦自白於右揭時地以三十萬元向一綽號「老爹」之人購買二包第二級毒品安 非他命持有，準備供己施用，返回臺中市途中即被查獲等事實不諱，復有前開當 場查獲扣得被告所持有之二包安非他命扣案可證。並經臺中縣調查站送請法務部 調查局鑑定結果確係均第二級毒品甲基安非他命，合計淨重一五六○點二二公克 、包裝重四三點四○公克，平均純度九二點八九％，純質淨重一四四九點二九公 克，此有該局九十一年二月二十二日調科壹字第○九一二三○○四○三號檢驗通 知書一張附卷可憑（見原審卷第十九頁）。又查被告被查獲時所採取之尿液經臺 中縣衛生局檢驗結果並未檢出甲基安非他命之陽性反應，亦有該局九十一年二月 四日第○一三一一六號檢驗尿水報告書附卷可稽（見偵查卷第三十頁、第三十一 頁）。本件被告非法持有第二級毒品甲基安非他命事證明確，其犯行洵堪認定。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。查被
告雖於臺中縣調查站自白稱：我係自九十年十一月底至十二月間，在台北縣新莊 市○○○路六號六樓施用安非他命二、三次等語（見偵查卷第九頁），惟並無被 告施用安非他命檢驗其尿液結果，足資證明被告施用安非他命之自白與事實相符 ，自不能僅據被告之此項自白遽認被告有施用第二級毒品安非他命之犯行（參照 最高法院八十二年度台非字第四一二號判決）。證人丁○○在原審法院證言係據 被告之自述吸安非他命，既未扣得吸食器，以證明與事實相符，證人丁○○關於 被告施用安非他命之證言，亦不足採取。檢察官起訴書認被告犯有毒品危害防制 條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，惟查，被告並無犯販賣第二級毒品罪行 為（另後詳述），惟查被告持有第二級毒品行為，與檢察官起訴之販賣第二級毒 品罪嫌，有高、低度吸收之實質上一罪關係，為起訴效力所及，惟檢察官起訴法 條，尚有欠洽，應予變更。檢察官上訴意旨仍稱被告犯有被訴販賣第二級毒品罪 ，雖無可取，惟原審判決被告無罪既有可議，自應由本院將原審判決撤銷改判。 審酌被告已有犯罪前科紀錄，素行非佳，本案持有安非他命之數量（合計淨重一 五六○點二二公克）及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案 第二級毒品安非他命貳包（合計淨重一五六○點二二公克），依毒品危害防制條 例第十八條第一項前段之規定宣告沒收撤銷之。三、檢察官公訴意旨以：丙○○於九十年十一月間意圖供販賣之用，在台北地區自綽 號「老爹」之不詳姓名者處取得第二級毒品安非他命約一公斤多，因未尋獲買主 而交還「老爹」，九十一年一月二十三日止，丙○○在台北市錦州公園以新臺幣 （以下同）三十五萬元之價格取得第二級毒品安非他命二包（重約一六○○‧八 公克），欲至台中以六十萬元之價格賣給綽號「武雄」之不詳姓名者，九十一年 一月二十四日下午六時五十分許，丙○○駕車在高速公路后里收費站南下車道為 法務部調查局台中縣調查站查獲，扣得第二級毒品一六○○‧八公克。案經臺中 縣調查站移送偵辦。因認被告所為犯有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二 級毒品罪嫌等情。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然 積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積 極證據，應予採信之理由；又認定不利於被告之事實，總依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；況且被告雖經自白，仍應調查其他必 要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據 之證明力，不得採為判斷事實之根據。業經最高法院三十年上字第四八二號、三 十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、四十六年台上字第八○九號，分 別著有判例可資參照。
五、經查：
㈠本件原審法院檢察署檢察官認被告被訴前揭販賣第二級毒品安非他命無非係以被 告於九十年一月二十四日被查獲時在臺中縣調查站調查員訊問中及翌日檢察官初 訊時自白不諱，並當場扣得安非他命二包一六○○公克（驗後淨重計一五六○‧
二二公克）為其依據。然原審及本院訊之被告，固坦承持該些安非他命被臺中縣 調查站查獲之事實，惟始終堅詞否認該些安非他命係要販賣給他人，辯稱：我在 大陸工作期間染上施用安非他命之惡習，我於九十年十一月十一日回台灣後，預 計待半年，故於九十年十一月底，在台北市○○○路與吉林路口，以三十萬元， 向一綽號「老爹」之人，購買了一千八百公克安非他命，準備供己施用，我買了 安非他命後，先藏放在我的舅舅台北家中，嗣因不方便在該處施用，乃借放在我 友人丁○○與女友在台北縣新莊市之租住處，並在該處施用幾次，因丁○○之女 友發現後甚為生氣，叫丁○○通知我拿走，我又將該些安非他命持放在我舅舅家 之鞋櫃內，後來因我舅舅要出國，我才於九十一年一月二十四日上台北準備將該 些安非他命帶回台中，於北上途中，我還曾打電話與我的舅舅聯絡，詎我當天取 了該些安非他命回台中途中即遭查獲，我在臺中縣調查站及檢察官初訊時因已三 天未睡，甚為疲累，為獲得交保即順著訊問者之意答話等語。 ㈡被告在臺中縣調查站調查員詢問中雖自白稱：至九十一年一月二十三日，「老爹 」以電話通知我於一月二十四日前往台北拿取安非他命交予台中市綽號「武雄」 之買主，我於一月二十四日下午四時許，即前往錦州公園向「老爹」拿取兩包安 非他命，「老爹」並交代我於今（二十四日）晚上八時三十分，將該些安非他命 送往台中市後火車站交給「武雄」，並向「武雄」收取六十萬元，但只要交還三 十五萬元，其餘二十五萬元則當我的佣金」等語（見偵查卷第六頁），惟台中縣 調查站對被告所使用之0000000000號行動電話監聽紀錄中，於九十一 年一月二十三日並無任何通話紀錄，且九十年一月二十四日之監聽譯文中載：「 受話電話：0000000000，Ａ（被告）：我下來交流道了，Ｂ：你在那 稍等一下，你今天有馬上要回去嗎？Ａ：有呀！你就鑰匙給我，我再把你放在櫃 子裡面就好了，Ｂ：你要稍微等一下，我還要去車站接一下，還是你在家裡等我 ，Ａ：你要回家嗎？Ｂ：不然你在那裡等一下沒關係嗎？Ａ：沒關係呀！你多久 會回到家，Ｂ：你若在那裡等我拿給你就沒回家，可能會去宜蘭」，此有原審法 院調取之該些監聽譯文附卷可稽（見原審卷第一○二頁），而據被告稱該對話者 為其舅舅曹杰承。㈢被告在臺中縣調查站調查員詢問中又稱：「我是撥老爹行動 電話0000000000、0000000000號，與老爹聯絡」（見偵查 卷第五頁），台中縣調查站之九十一年一月二十九日豐緝字第○九一六一七○○ 一四○號函中說明欄載：「丙○○係使用台灣大哥大股份有限公司000000 0000號行動電話與老爹使用之和信電訊公司0000000000及000 0000000號行動電話聯繫購毒事宜」等語（見他字卷第十一頁），而原審 法院向台灣大哥大股份有限公司及和信電訊股份有限公司調取該三支行動電話九 十一年一月二十三日及二十四日之通聯紀錄，發現該三支電話於該二日均無互相 通話之紀錄，此有該些通聯紀錄在卷可佐。㈣證人丁○○於九十一年五月二十三 日在原審法院證稱：「我女友在輔大唸書，租在台北縣新莊市○○○路六號六樓 ，迄今快一年，我在台中工作，偶爾上去找她住到那裡，被告是我在台中認識的 朋友，後來聽說他去大陸，在約四、五個月前他打電話找我，我人正好在台北， 他來我女友住處找過我約三次，他第一次找我問我有沒有房間可以住，我讓客房 給他住，第二次他又來找我，很自然的進到房內，我敲門叫他出來吃飯，打開門
看到他手上拿著一張紙，鼻孔接著像吸管一樣的東西正在吸食，我問他在幹什麼 ，他說吸毒上癮已經戒不掉，我女友聽到就將他趕走，過後在房間內搜到一包東 西，裡面像冰糖的東西以塑膠袋包著，又裹著報紙套在一個袋子內，大小約（用 手勢比）三十公分長，就是一陀，我打電話問他是否有東西沒有帶走，他說是， 隔了一、兩天他又上台北，又在裡面吸了一下，才把東西連同衣物帶走，後來就 沒有再去，他後來跟我說那是安非他命」等語（見原審卷第七三、七四頁）。又 九十年十二月十九日之監聽譯文載：「受話人甲○○（應為丁○○），Ａ（被告 ）：為什麼要讓她（丁○○女友）知道，Ｂ（丁○○）：我不是要去那個地方嗎 ？那個地方和我的地方不同，怎麼進去那麼久，你聽懂嗎？進去那麼久以後，她 就敲門，我不敢開門，後來我弄好了以後開門，她就抓狂了」等語（見原審卷第 八八頁至八九頁反面），九十一年七月十六日原審法院訊問證人丁○○該段譯文 之意思，其證稱：「被告將安非他命放在我女友那裡，我女友發現後叫我叫他拿 走，因為被告沒有時間上來，我就將它丟在房間內洗衣粉的袋子裡，我就出去了 ，後來我女友又發現到就很生氣」等語（見原審卷第一○四頁）。綜上可知：被 告在臺中縣調查站及檢察官初訊中之自白，與監聽紀錄及電話通聯紀錄均不吻合 。被告於被查獲當日確有以電話向其舅舅表示要去他家，且只是去他家，不是要 找舅舅，此從被告稱：「你就鑰匙給我，我再把你放在櫃子裡面就好了」等語即 明。被告從大陸回來後被查獲前確有將一包安非他命放在丁○○女友租住處，並 在該處施用安非他命以上述資料，雖不可採。原審法院認為被告在臺中縣調查站 及檢察官初訊時，雖有自白欲持該安非他命賣給「武雄」之人，但該些自白既經 被告在原審法院否認該部分事實且與原審法院所調查之事實不符，且查無其他積 極證據足資證明被告被訴販賣第二級毒品安非他命之事實，參照前揭最高法院判 例要旨所示，即不能採為證據。而被告所辯與所調查之證據較符，則堪採信；另 被告持有之安非他命，數量雖鉅，惟無積極證據可資證明其係意圖販賣時，仍不 能依推測或擬制方法遽予販賣罪相繩。此外，復查無任何積極證據足資證明被告 有何公訴人所指之被訴販賣第二級毒品犯行。因被告被訴販賣第二級毒品部分與 前開論處持有第二級毒品部分，既有高低度吸收之實質上一罪關係，不另為無罪 之諭知。
六、檢察官上訴意旨以：查被告持有安非他命重達一五六○‧二二公克，此數量眾多 ，遠超自用之所需，參之以被告於臺中縣調查站訊問中坦承犯行，足見被告確實 有販賣毒品之犯行，原審為被告無罪之判決，難認允當，請撤銷原判決，另為適 當之判決等語。惟查檢察官上訴就被告被訴販賣第二級毒品犯行事實，依刑事訴 訟法第一百六十一條第一項規定負舉證責任，並指出證明之方法，既無積極證據 足資證明，自不能因被告持有安非他命重達一五六○點二二公克，數量過多，遠 超自用所需，及在臺中縣調查站雖經自白，仍不能調查該自白與事實相符，而遽 以推測或擬制方法認定被告犯有被訴販賣第二級毒品之犯行。復經本院函請臺中 縣調查站追查綽號「老爹」、「武雄」等二人真實姓名及檢察官起訴書記載事實 之結果，據該站九十一年十月一日豐緝字第○九一六一七○○一一二○號覆稱： ㈠本站於九十一年一月二十四日查獲丙○○持有安非他命，據林某供稱該批毒品係 於九十年十一月間，在台北市錦州公園向綽號「老爹」者取得，「老爹」之行動
電話為0000000000及0000000000，經調閱上述行動電話通 聯紀錄，發現丙○○於九十年十一月、十二間經常以渠持用之00000000 00號行動電話與0000000000號行動電話通聯，且00000000 00號行動電話收、發話地點大多在台北市○○街，與林某供述吻合。 ㈡經查詢0000000000及0000000000電話申登人資料，結果如 次：
⑴0000000000電話申登人為宋秋玉、女、⒍⒚生、身分證字號Ｚ0 00000000，經查該身分證字號有誤，戶籍資料亦查無符合宋女基本資 料者，另申登資料所留聯絡電話（○四）00000000係臺中縣后里鄉○ ○路九十五號居民賴水成（⒎⒕生）所有，賴員並無前科，民國九十年間亦 無出國紀錄，與丙○○供述係於九十年間在大陸與「老爹」認識等情不符。 ⑵0000000000電話申登人為林玉芳、女、⒋生、身分證字號Ｚ0 00000000，經查該身分證字號基本資料為王郁芬、女、⒋⒚生，籍 設臺中市○○路○段二○九之十五號，亦與申登資料不符。 ㈢前述綽號「老爹」者所持用行動電話申登資料皆與事實不符，且其通聯紀錄顯示 之收、發話地點多在台北市○○街、錦州街附近，與臺中地區並無地緣關係，故 應係以偽造證件申辦，致無法追查「老爹」真實身分。 ㈣綽號「武雄」之不詳身分男子，因本站於偵查丙○○毒品案期間，並未發現林某 與該綽號「武雄」者往來情形，故無法追查「武雄」真實身分；惟在⒓⒚日於 通訊監察中曾監錄丙○○與某男子談及已將東西交給「武雄」測試，而「武雄」 認為品質不好，林某願意讓「武雄」殺價等語，彼等所提及之「武雄」與丙○○ 供述者是否為同一人，因林某不願據實供述，且無其他線索可供偵查，故無法得 知「武雄」真實身分各等語，亦不能證明被告被訴販賣第二級毒品犯行，併予敍 明。
七、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二 百九十九條第一項前段第一項前段，第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二 項，第十八條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 登 源
法 官 方 艤 駐
右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條第二項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。 Ａ