臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第一二三六號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃英傑
陳盈壽
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十一年六月廿
一日第一審判決（民國九十年度訴字第二三八一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢
察署民國九十年度偵字第九一一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因殺人未遂案件，經本院判處有期徒刑二年九月確定，於民國八十七年 四月二十三日送監執行，於八十八年十二月二十三日假釋付保護管束，於八十九 年十一月十五日因假釋未被撤銷而執行完畢。猶不知警惕，竟基於意圖販賣第一 級毒品之概括犯意，先自不詳姓名年籍綽號「明峰仔」之成年男子購得第一級毒 品海洛因，經分裝成小包後，再以高於進價之價格賣出，賺取差價牟利。其先於 九十年三月中旬某日起至同年五月初某日止，在臺中縣清水鎮○○路二三一巷一 之一七號家中附近，利用0000000000號行動電話與張偉智聯繫，以每 次新臺幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予張偉智施用，共計二 十次，計得款二萬元。乙○○復於九十年四月下旬某日下午六時許，在其臺中縣 清水鎮○○路二三一巷一之十七號住處附近，以價值一千元之海洛因一小包，交 換張偉智申請之0000000000號行動電話門號之晶片卡使用。另於同年 五月初某日下午二時許及五月二十一日下午二時許，乙○○與陳凱倫經以門號0 000000000號行動電話聯繫後，而分別以每小包一千元之價格，在臺中 縣清水鎮○○路二三一巷一之一七號乙○○住處外附近，販賣二次第一級毒品海 洛因予陳凱倫施用，每次一小包，金額一千元，得款共二千元。嗣於九十年五月 二十一日十八時四十分許，員警先在乙○○駕駛之車牌號碼Ａ九─一０七七號自 用小客車中，查獲乙○○持有之海洛因十九小包（毛重十．四公克）及摻有海洛 因之香菸一支，復在臺中縣清水鎮○○路二三一巷一之一七號住處，起獲海洛因 三包（毛重五八．一公克）、其所有之夾鏈袋四包、殘留有海洛因之夾鏈袋三個 、電子秤一個、行動電話二支（門號0000000000、00000000 00號）等物。
二、案經內政部警政署臺中港務警察所移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、訊據被告乙○○否認有何販賣毒品予證人張偉智、陳凱倫之犯行，辯稱：我與張 偉智有不愉快，因張某欠我錢，且認為他遭逮捕是我害的，所以才說我有賣毒品 給他，在我與張偉智之兄張明智電話對話時，張明智也如此表示；我有錄音，九 十年五月二十一日下午張偉智即為警查獲，該日我睡至中午，因為我有打電話至 張明智工作地點找張偉智，後來警察逮捕張偉智，張偉智才誤認是我指認他的；
又我只有在四、五月間曾幫陳凱倫找毒品一次，我叫他先把一千元給我，我再去 找賣主即綽號「阿峰」之人購買，再轉交給陳凱倫，除此之外，扣案毒品海洛因 均係供己施用，每次施用分裝袋一小包，將海洛因摻入香煙內吸食，約數小時施 用一次，一次吸一支，我所施用之毒品均係「阿峰」者賣的，每次買較多毒品， 分多次施用，因買多會較便宜，至於電子秤是賣毒品的人送我的，是讓我吸食時 不要用量太多，夾鏈袋是用來混合海洛因及葡萄糖云云。經查： ⑴被告上開販賣第一級毒品海洛因予證人張偉智之事實，迭據證人張偉智於警偵訊 及審理中指證明確，證人張偉智於警訊時指證其向被告購買毒品二十餘次，每次 一千元購買一小包，聯絡方式以打行動電話0000000000號言明要買海 洛因，由被告指定地點，至該處等候，其自九十年三月初即向被告購買海洛因， 約二、三日一次，每次一千元一小包，迄五月初共買二十餘次，交易多在被告清 水鎮○○路住處，被告駕駛車牌號碼Ａ九─一０七七號車前來，以現金交易，雙 方銀貨兩訖，惟一一次未給現金係以行動電話晶片卡換取一千元價值之海洛因等 語，復於偵訊中稱其有向被告購買毒品，是打0000000000號電話聯絡 交易，由被告指定地點，都在他家附近，被告駕駛墨綠色裕隆汽車前來，車牌號 碼Ａ九─一０七七號，我騎機車前往，去到約定地點，被告搖下車窗沒下車，雙 方進行交易，第一次交易是九十年三月中旬，最後一次是九十年五月初等語（偵 查卷六九、七○頁）。另於原審訊問時證稱：我與被告以行動電話000000 0000號聯絡，被告再開一部Ａ九─一０七七號自用小客車與我碰面，大都在 他家臺中縣清水鎮○○路附近，詳細地址並不清楚，每次購買一千元之海洛因， 時間從九十年三月中旬至同年五月初，次數不記得，至少有二十次（原審卷廿七 頁）。證人張偉智雖於被告交保後原審九十年十一月二十三日訊問翻異前詞，另 稱大概買二、三次，有向被告購買毒品三次，每次一千元云云，惟查證人張偉智 迭於警偵訊時均明確指認向被告購買毒品至少二十次，且在原審九十年十月廿六 日訊問時仍稱購買次數至少有二十次，而本院訊以在原審所供前後不符，究竟以 九十年十月廿六日或九十年十一月廿三日之證詞為準？答稱「以傳訊我的第一個 法官所製作的筆錄為準」，經本院提示筆錄後，明確指以九十年十月廿六日之筆 錄為準，亦即稱其購買之次數至少有二十次等語（本院卷五十三頁），參以證人 張偉智在原審初次訊問之時，距離查獲之初較近，且證述內容其顧慮較少，證人 張偉智上開證述較諸被告經原審交保後翻異之詞，應更為可採。又本院既認證人 張偉智指證向被告購買二十餘次可採，其次數雖難以確認，惟以有利於被告之次 數，即採其最少次數之二十次為被告與張偉智之交易次數。 ⑵另證人張偉智以行動電話晶片卡向被告換取海洛因之事實，亦據證人張偉智於警 偵訊時指證明確，證人張偉智於警訊中稱0000000000號行動電話確係 其申請，並交付「小炳」之人使用，其常向「小炳」購買毒品，他叫我申請一支 行動電話供他使用，以海洛因折抵該支行動電話申請費用，係於九十年四月下旬 某日約十八時許在被告住處附近將申請之行動電話晶片交予被告，他給我一小包 海洛因，並表示該包海洛因價格一千元，以折抵該行動電話晶片之費用等語，並 指認「小炳」即被告乙○○（原審卷一二三頁反面、一二四頁），復於偵訊中稱 0000000000號電話門號係其申請，但非其使用，是被告使用，被告給
其一小包毒品交換，地點在乙○○高美路家附近，該電話申請出來不到一小時即 交給被告使用等語（偵查卷六十八頁）。嗣於原審雖改稱該晶片係其兄張明智交 付被告云云，惟查證人張偉智原審訊問時證稱該晶片（指門號00000000 00號行動電話晶片卡）是我哥哥（即證人張明智）拿給被告，被告並沒有以此 給我海洛因做為交換云云，復於審理中證稱0000000000號行動電話是 其申請沒錯，但其並未交給被告，是其兄張明智交給被告，只有交付晶片，提供 該門號給被告使用，因當時其兄並無行動電話，至於其兄張明智為何將行動電話 交付予被告，其並不清楚云云（原審卷一九六頁），然為證人即張偉智之兄張明 智所否認，證人張明智證稱並不清楚其弟張偉智與被告有無糾紛，其弟張偉智曾 交付二張晶片卡，其中一張遺失，另一張還給張偉智，但二支門號並不清楚等語 （原審卷一九七頁），足見張明智並未將張偉智所交付之行動電話門號晶片卡交 付與被告。況被告於偵訊中供承0000000000號行動電話係證人張偉智 以二千元價格出售，由其使用，並非以海洛因交換等語（偵查卷一一五頁），顯 見該行動電話門號確係自證人張偉智處取得，且係有對價取得。被告於原審審理 中辯稱電話晶片是在其房間內找到的，其並不知何人所有，就拿來使用，之後張 明智打該門號電話過來才知道是他遺留的，因為其先打電話至張明智工作地點找 張偉智，所以警察才會逮捕張偉智，張偉智才誤認是我指認他云云，非惟與其於 偵訊中供述不符，復與證人張偉智、張明智供證情節不同，而證人張偉智於警偵 訊時均已明確指認被告係以一包海洛因與之交換門號晶片，顯見證人張偉智於警 訊時之指證，尚非子虛。證人張偉智於原審訊問時及審理中另稱並無以晶片交換 毒品一事，應係事後翻異迴護之詞，尚不足採信。 ⑶被告雖另辯以其與證人張偉智有不愉快，因張某欠其錢，且認為遭逮捕是被告害 的，所以才說被告有賣毒品，且在被告與證人張偉智之兄張明智電話對話時，張 明智亦如此表示云云，並提出被告與證人張明智之電話錄音及其譯文一份為證。 然查：就被告辯以證人張偉智欠款一節，業據證人張偉智所否認，其證稱與被告 並無過節，純係金錢交易等語，復稱與被告並無金錢或感情糾紛，亦無向被告借 款不還等語，另證人即張偉智之兄張明智證稱並不清楚其弟張偉智與被告有無糾 紛，被告為警查獲後有打電話質問其為何張偉智要指認他，其表示並不清楚，這 是被告與張偉智間的事等語（原審卷一九八、一九九頁），足徵被告辯以證人張 偉智欠錢，有不愉快一節，尚非可採。另被告辯以證人張偉智係因認遭被告指認 方為警查獲，始指證被告一節，並以其與證人張明智電話錄音及其譯文一件為證 ，惟上開錄音係九十年十一月十七日，有上開譯文一件可參，而其內容以張明智 稱被告與證人張偉智好像有一、二個月沒有聯絡，證人張偉智在躲被告，被告當 時已在勒戒，怎可能販賣毒品給證人張偉智，證人張偉智認為是被告所害，所以 就害被告，被告和證人張偉智誤會在此云云（原審卷七十六頁），惟查證人張偉 智指證其向被告購買毒品係九十年三月中旬某日起至同年五月初某日止，已如前 述，而被告係於九十年五月二十二日至同年六月七日在勒戒處所觀察勒戒，此外 同年並無任何在監押紀錄一節，有法務部在監在押資料表一件可參，證人張偉智 指認之被告販毒時間並非被告勒戒期間，足徵前開電話錄音譯文內容縱令屬實， 亦係證人張明智事後懸揣臆度之詞，未足憑信。又依證人張偉智在本院所供，其
係利用上班之「海上花小吃店」電話0000000000、家裡之電話000 0000000與被告之0000000000號行動電話聯絡云云（本院卷七 一、七二頁），雖警方向東信電訊調取之該0000000000號行動電話發 受電話明細單上查無上開電話之通聯紀錄（偵查卷四七－五三頁），但依調閱之 偵查員鄭永源供稱：「只調閱九十年四月中旬至五月初半個月之通聯紀錄」等語 （原審卷八十八頁），則所調取之資料並非齊全，尚難謂張偉智所言皆屬不實。 ⑷另被告上述販賣一級毒品海洛因予證人陳凱倫之事實，亦據證人陳凱倫於警偵訊 及原審訊問中指證綦詳，證人陳凱倫於警訊時稱曾向被告購買毒品海洛因二次， 第一次在九十年五月初下午約十四時許，在他臺中縣清水鎮○○路住處外以一千 元向其購買一小包，第二次是在九十年五月二十一日下午約十四時許，亦是在他 家外，以一千元購買一小包，係以其家中電話０四─00000000號撥打0 000000000號行動電話，然後他會叫我至他家門外等候，再交付毒品， 向他購買二次均係現金交易等語（偵查卷一○九頁），復於偵訊時稱向被告購買 毒品二次，一次在五月初，另一次在五月二十一日，交易地點是在他家樓下，及 他家附近雜貨店，第一次是打0000000000號電話，在電話中他告訴我 在雜貨店門口等他，雜貨店在巷口，他家在巷底，我是騎機車過去，到達約定地 點再打電話給他，他人就出來將毒品一小包直接交付給我，我也交一千元給他， 該小包海洛因約可吸三次，交易完畢我即騎機車離開，第二次也是打同一支電話 ，他約在樓下等，我騎機車過去，到達後打電話給他，他就下來，我機車未熄火 ，他交海洛因一小包給我，我拿一張一千元鈔票給他，就騎機車離開，確實有向 被告購買二次等語（偵查卷一○三頁正反面）。嗣於原審九十年十月二十六日訊 問時證稱向被告購買毒品二次，係打行動電話0000000000號聯絡被告 向其購買毒品，係五月初及五月二十一日購買，在被告臺中縣清水鎮家外面，每 次交易金額一千元等語。證人陳凱倫雖於被告交保後原審九十年十一月二十三日 訊問中改稱其只有在九十年五月初叫被告幫我拿毒品，我拿一千元給被告，上次 庭期說錯了，五月二十一日那次記錯了，我是在檢察官那裡因為害怕所以說錯了 ，我是請被告幫我買，我比較不會講話，意思沒表達清楚，偵訊中及上次法院訊 問時（即原審九十年十月二十六日庭訊）其所述並不實在，九十年五月初那次是 託被告買毒品，九十年五月二十一日那次是其記錯了，至於其指認口卡片指稱被 告係販毒之人，係因其表達能力很差，所以沒講清楚，其於警偵訊中指證稱向被 告買毒品兩次，係我託被告買毒品，但沒講出來云云（原審卷六十八、六十九頁 ），復於本院仍為同上之供述（本院卷七十四頁），惟查證人陳凱倫對其二次如 何向被告購買第一級毒品海洛因之詳細過程迭於警偵訊及原審訊問中陳述甚明， 已如前述，顯非「比較不會講話，意思沒表達清楚」之情形可言，其事後翻異前 詞，應係被告交保後附和勾串之詞，不足採信。被告雖另辯以其於九十年五月二 十一日即為警查獲，且該日其睡至中午云云，另證人陳民欽於原審訊問中證稱其 從事做夾娃娃機，在九十年五月二十一日當日有去找被告，一點左右去的，後來 四點多我就回去吃東西，再過來就聯絡不到被告了云云（原審卷七十二頁），惟 查證人陳凱倫指證第二次購買是在九十年五月二十一日下午約十四時許，亦是在 他家外，以一千元購買一小包，係以其家中電話０四─00000000號撥打
0000000000號行動電話，然後他會叫我至他家門外等候，再交付毒品 等情（偵查卷一○九頁反面），其交付地點係在被告住處外，且時間亦符合證人 陳民欽該日一時許至四時許至被告處找被告，足徵當時被告確在家中，而交易地 點復在被告住處外，是以尚無未足以此即認被告並無該次販賣犯行，另被告提出 之電話明細單中九十年五月五日下午二時四十三分有陳凱倫家中電話00－00 000000與被告之行動電話0000000000通話之紀錄（偵查卷五十 三頁），顯示陳凱倫所指第一次在九十年五月初下午約十四時許以上開電話向被 告購毒，誠屬真實，至於九十年五月二十一日無通話紀錄，係因該電話明細單之 通話紀錄僅至九十年五月五日止之故。又被告於原審九十年十二月二十日提出之 電話明細單，該門號係0000000000號（原審卷一○七頁），與證人陳 凱倫指證用以撥打之行動電話0000000000號聯絡被告向其購買毒品之 門號不同，未足為有利被告之認定。
⑸被告為警查獲時，在其駕駛車牌號碼Ａ九─一０七七號自用小客車中，查獲其持 有之海洛因十九小包及摻有海洛因之香菸一支，復又在臺中縣清水鎮○○路二三 一巷一之一七號住處，起獲海洛因三包、夾鏈袋四包、殘留有海洛因之夾鏈袋三 個、電子秤一個、行動電話二支等物，其中海洛因二十二包（車上查獲十九小包 ，住處查獲三包）經鑑驗結果，均係第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重六 二．八八公克（包裝重七．四五公克），純度百分之十六．０三，純質淨重一０ ．０八公克，有法務部調查局鑑定通知書一份在卷可參，被告持有三包海洛因置 於家中，另有分裝之海洛因十九小包置於車內，其分裝量甚多，顯非個人施用為 已足，而扣案被告所有夾鏈袋四包、電子秤一個係分裝毒品所用，為販賣毒品分 裝成包所常見，亦堪佐證被告販賣第一級毒品海洛因之犯行。被告另辯稱係供個 人分裝施用以控制用量云云，惟查被告於警訊時自承其自「明峰仔」取得海洛因 ，其每隔三日即聯絡一次問被告是否要買海洛因，縱令被告個人亦有施用毒品海 洛因之惡習，倘認被告所持有之毒品係欲自行施用，惟其每三日即有毒品來源， 供應不虞匱乏，何需存放三包及分裝多達十九小包之毒品，是以被告辯以分裝係 為控制用量個人施用云云，亦無足採信。
⑹綜上，被告連續販賣第一級毒品海洛因之事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、查證人張偉智除以金錢向被告購買海洛因二十次外，其以行動電話晶片卡向被告 乙○○換取第一級毒品海洛因部分，顯係以行動電話晶片卡為對價向被告購買毒 品，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒 品海洛因罪。被告販賣第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣第一級毒品之犯行， 均時間緊接，所犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規 定論以販賣第一級毒品一罪，因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑 ，依法不得再予加重。又被告前因殺人未遂案件，經本院判處有期徒刑二年九月 確定，於八十七年四月二十三日送監執行，於八十八年十二月二十三日假釋付保 護管束，於八十九年十一月十五日因假釋未被撤銷而執行完畢，有臺灣臺中地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷
可稽，被告乙○○前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重 。另本件被告雖有上述販賣第一毒品之犯行，惟其販賣對象經查獲者僅二人，販 毒所得不多，且就扣案第一級毒品海洛因純度僅百分之十六．０三，其純度不高 ，足徵被告應非毒品之「大盤」、「中盤」毒販，應僅係零星之小額交易，其惡 性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重 大差異，倘概科以法定本刑死刑、無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，原審衡 其犯罪情狀，認為若科處無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故依刑法第 五十九條規定，酌量減輕其刑。並審酌被告素行、販賣第一級毒品海洛因，足以 使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及 成癮性，其戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，其販賣及數量非鉅、販 賣所得利益不多等一切情狀，適用毒品危害防制條例第四條第一項，刑法第十一 條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條，量處有期徒刑十年，以資懲儆 。扣案之第一級毒品海洛因二十二包（三包及十九小包；合計淨重六二．八八公 克，包裝重七．四五公克，純度百分之十六．０三，純質淨重一０．０八公克） ，係查獲之毒品，並依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之；夾鏈 袋四包、電子秤一個為被告所有，且應係分裝販賣毒品所用之物，均係供販賣第 一級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知 沒收。復說明扣案行動電話二支（門號0000000000、0000000 000號），因沒收供犯罪所用之物應以專供被告犯罪之用為原則（最高法院十 八年上字第一四二七號判例意旨參照），而行動電話為大眾通訊工具，並非專供 販賣毒品所用之必要物品，縱令係被告所有，尚乏實據可證係專供被告販賣毒品 之用，自不合沒收之要件，故不為沒收之諭知。且被告販賣第一級毒品海洛因均 以小包計，即交易方式以交付小包裝之毒品予購買之人，而被告本人亦有施用第 一級毒品海洛因之行為，是以扣案殘留有海洛因之夾鏈袋三個應係被告自行施用 毒品所遺留，而摻有海洛因之香菸一支亦係被告自行施用者，是以上開殘留有海 洛因之夾鏈袋三個與摻有海洛因之香菸一支雖因與毒品海洛因無從析離，應全部 視同毒品，為違禁物，惟均與本件販賣第一級毒品海洛因之犯行無關，自難於本 件併予宣告沒收銷燬之，應由檢察官另行依法處理。此外，被告販賣毒品所得之 財物二萬二千元及門號0000000000號行動電話晶片卡一枚（即販賣予 證人張偉智部分得款二萬元、及門號0000000000號行動電話晶片卡一 枚，另販賣予證人陳凱倫部分得款共二千元），依毒品危害防制條例第十九條第 一項之規定應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 。其認事用法及量刑，均無不合，應予維持，被告上訴意旨仍否認有販賣第一級 毒品海洛因云云，非可採取，其上訴為無理由，應予駁回。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 蔡 聰 明
法 官 陳 欣 安
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
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