臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第六二號
上 訴 人 甲○○
被上 訴 人 中國農民銀行股份有限公司
法定代理人 黃清吉
右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日臺灣臺北
地方法院八十七年度重訴字第一一六七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人就訴外人謝素蘭所有系爭台北市○○區○○段一小段 第四一Ｏ號建地，應有部分一萬分之五九九及其上之建物，即台北市中正區○○ ○路十三號二樓應有部分二分之一、同地址地下二、三層房屋應有部分十八分之 一之不動產，設定最高限額本金新台幣（以下同）一千三百九十萬元之第二順位 抵押權，而以謝素蘭簽發面額一千三百萬元商業本票為債權憑證。系爭不動產經 上訴人以臺灣臺北地方法院八十七年度拍字第四四號拍賣抵押物裁定，聲請該院 以八十七年度執字第一八三Ｏ號民事強制執行事件拍賣，上訴人以不動產共有人 之地位，以底價二千零七十萬元承受系爭不動產，並以第二順位抵押權及上述一 千三百萬元債權參與分配，獲得分配一千二百九十萬七千八百七十一元，實則上 訴人與謝素蘭間並無債權債務關係存在。被上訴人為執行債權人，已對分配表聲 明異議，因而本於強制執行法第四十一條第一項之規定提起分配表異議之訴，請 求上訴人於上述強制執行事件分配表中，以一千三百九十萬元第二順位抵押債權 優先分配之債權，應全部予以剔除。並聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二、三審訴 訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：債務人謝素蘭自民國七十七年起至八十二年十二月間，陸續向伊借 用如附表之款項，於八十二年十二月一日經雙方會算結果，謝素蘭積欠上訴人本 息為八百十一萬八千零二十五元，因其預估三年後始能清償，同意屆期清償本息 一千萬元，而開立同面額之本票一紙交伊收執。惟上訴人要求設定抵押權時，謝 素蘭復要求籌借二、三百萬元以供急用，伊乃於設定一千三百九十萬元之本金最 高限額抵押權後，於同年月三十日再貸借三百萬元予謝素蘭（預扣利息八十七萬 五千元，實際交付二百一十二萬五千元），並由謝素蘭另簽發面額三百萬元本票 交伊收執。八十五年十一月二十九日清償期屆至，謝素蘭仍無力清償，伊不得已 同意不加計利息延期七個月後清償，而將本票之到期日八十五年十一月廿九日改 為八十六年六月廿九日，並辦理抵押權存續期間之變更登記，將抵押權存續期間 屆滿日期，由八十五年十一月廿九日延至一Ｏ九年十一月廿九日。伊對謝素蘭確 有一千三百萬元債權存在，被上訴人提起本訴並無理由等語，資為抗辯，並聲明 如主文所示之判決。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於
分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；若執行法院對於前條之異議 認為並非正當，而經到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對之陳述，致異 議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或 債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前 二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。又前項期間，於第四十條之一有反 對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第三十九條第一項、 第四十一條第一項前段、第三項及第四項分別定有明文。查臺灣臺北地方法院八 十七年度執字第一八三Ｏ號強制執行事件，係於八十七年八月二十五日實行分配 ，此有經本院調閱之該案卷、及該院民事執行處通知乙份附卷可稽（詳原審卷第 十一頁），並為上訴人所不爭執。而被上訴人為該強制執行事件之普通債權人， 不同意上訴人以一千三百萬元之第二順位抵押債權列入分配表，於八十七年八月 二十一日向執行法院聲明異議，而上訴人於八十七年九月三日為反對之陳述，致 被上訴人之異議未終結，執行法院於八十七年九月十五日以北院義八十七民執丙 字第一八三Ｏ號函通知被上訴人，被上訴人於同月十八日收受通知，此為兩造所 不爭執，則依強制執行法第四十一條第四項之規定，被上訴人於受通知後十日內 之八十七年九月二十一日提起本件訴訟，於法並無不合，上訴人主張被上訴人提 起本件訴訟已逾期云云，自非可採，合先敘明。四、上訴人又主張其已撤回本件強制執行之聲請，則被上訴人起訴主張之事實已不復 存在，因此被上訴人之起訴欠缺權利保護要件云云。惟按有執行名義之債權人聲 明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件，強制執行法第三十四條第一項定 有明文。又債權人撤回強制執行之聲請時，如他債權人已依強制執行法第三十四 條第一項之規定聲明參與分配者，得聲請繼續執行，辦理強制執行事件應行注意 事項第十六條第一項定有明文。原法院八十七年度執字第一八三Ｏ號強制執行事 件，被上訴人係持臺灣板橋地方法院八十六年度票字第六四五二號本票准許強制 執行之裁定為執行名義，聲明參與分配，此亦有前開強制執行卷宗及參與分配卷 宗可憑。被上訴人並不同意上訴人之撤回強制執行，且已請求執行法院繼續執行 ，有執行筆錄可按，則該執行案件並不因上訴人之撤回執行而不存在。又該執行 案件，上訴人既係聲請強制執行之債權人，復已聲明承受該拍賣之不動產，該拍 賣程序已終結，自亦無從撤回，上訴人上開主張自非可採。五、查上訴人主張：其自七十七年起至八十二年十二月間，陸續貸借如附表所示之款 項給謝素蘭，八十二年十二月一日會算借款本息為八百一十一萬八千零二十五元 ，雙方約定於三年後清償，屆期應償還本息共一千萬元，謝素蘭因而簽發到期日 為八十五年十一月二十九日、面額一千萬元之本票一紙交付上訴人，並提供系爭 不動產，為上訴人設定本金最高限額一千三百九十萬元之第二順位抵押權，權利 存續期限自八十二年十一月三十日起至八十五年十一月二十九日止。謝素蘭於八 十五年十二月三十日又向伊借款三百萬元，約定三年後清償，伊預扣利息八十七 萬五千元後，實際交付二百十二萬五千元，謝素蘭乃再簽發八十五年十一月二十 九日、面額三百萬元之本票一紙交付伊。而謝素蘭屆期仍無法清償，上訴人乃同 意謝素蘭不加計利息延期至八十六年六月二十九日清償，並將抵押權原存續期限 由「八十五年十一月二十九日」變更登記為「一Ｏ九年十一月二十九日」等事實
，此有本票二紙（本票原本附於上述強制執行卷宗內、影本附於本件原審卷第三 五、三六頁）、土地建築改良物抵押權設定契約書、土地建築改良物他項權利移 轉變更契約書、他項權利證明書等原本附於臺灣臺北地方法院八十七年度執字第 一八三Ｏ號執行卷宗第八頁至第十三頁足憑（土地建築改良物抵押權設定契約書 、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書影本附原審卷第三七、三八頁）。上 述借款中上訴人於八十一年十月二十三日自華南商業銀行提款六十二萬元，連同 謝素蘭之三十八萬元，共一百萬元，於同日匯入謝素蘭設於合作金庫之帳戶；八 十二年二月一日自華南商業銀行提款九十四萬元，於同日匯入謝素蘭上開帳戶等 事實，亦有上訴人名義之活期儲蓄存款存摺、取款憑條、跨行匯款單可證（詳原 審卷第三十九至五十二頁、本院前審卷第八七、八八頁）。臺灣省合作金庫儲蓄 部書函所附之謝素蘭第Ｚ00000000000號帳戶放款資料查詢單（附本 院前審卷第四九頁、第五一頁），亦顯示該帳戶於八十一年十月廿三日、八十二 年二月一日，分別存進一百萬元及九十四萬元，核與上訴人之主張相吻合。六、證人即債務人謝素蘭於民國八十八年十一月十日在原審法院作證時，法官當庭提 示一千萬元及三百萬元之本票問是否你簽發？結證稱：「是，我與被告（按即指 上訴人）有金錢往來，因之前我們有合夥開會計補習班，我有陸續向被告借錢， 我借錢他都要我寫借據，我借款累計金額是多少我也不記得，簽發一千萬元及三 百萬元本票是他們要求的，因要設定抵押。是被告算一算以前我欠他的錢合計約 一千多萬元，我是被動的，都是他們要求我寫的金額。」問：為何十二月一日簽 發一千萬元本票後又再（在）十二月三十日簽發一張本票？答稱：「是他們要求 我簽發的，我向他借錢有時他拿現金給我，有時匯到我先生嘉陽文化事業股份有 限公司帳戶，如是我向他借小額幾萬元，我很快就會還，如借數額較大就會借長 期，有無還長期借款我忘記了。法官提示八十七年十二月十五日筆錄有何意見？ 答：「我知道我有向他借錢，所以簽發一千萬元及三百萬元本票，但對一千萬元 本票簽發後是否再行借款才簽發三百萬元本票我已沒印象。」問：本票上的字是 你寫的嗎？答稱：「是，都是我寫的」等語（見原審卷第一五四頁）。依謝素蘭 上述證詞，足見其確有向上訴人借用如附表所示之款項，經會算本息後始簽發面 額一千萬元之本票給上訴人，並以系爭不動產為上訴人設定第二順位抵押權。而 八十二年十二月三十日再向上訴人借用三百萬元，亦有謝素蘭簽發同面額之本票 可憑，上訴人主張伊對謝素蘭有一千三百萬元債權之事實，應堪信為真實。七、另依證人黃秋香（即為上訴人辦理系爭第二順位抵押權設定登記之代書）於本院 結證稱：「（協議書）是事務所小姐寫的，但我擬稿的。謝素蘭提供之房地給甲 ○○設定第二順位抵押權是我辦的，設定之前有部分債權存在，金額多少忘了， 不是根據協議書。甲○○先生侯得裕打電話給我說跟謝素蘭之間有債權問題，後 來他們到事務所辦理設定抵押時我有問設定金額，雙方有講我們有借貸，金額自 己去算，代書只要依雙方講的金額辦設定」等語。參照謝素蘭於原審法院作證時 ，承認有積欠上訴人債務，並簽發系爭一千萬元及三百萬元之本票給上訴人，理 由已如前述，可見謝素蘭確實對上訴人負有一千三百萬元之債務，始設定系爭第 二順位抵押權，並非單純因上訴人提供與謝素蘭共有應有部分二分之一之不動產 ，供謝素蘭向合作金庫貸款，始依協議書設定系爭第二順位抵押權甚明。至於上
訴人就借款交付之方式稱：「我大部分借款給他（指謝素蘭）都是現金，我約他 到銀行拿錢」等語（見原審卷第六十二頁），而謝素蘭於原審則供稱：「我向他 （指上訴人）借錢有時他拿現金給我，有時匯到我先生嘉陽文化事業股份有限公 司帳戶……」等語（見原審卷第一五四頁），二人所供款項交付之方式雖有出入 ，但人之記憶恆因時間之經過而淡忘，且其係多次陸續借貸，時間又長達五年多 ，自難期其每筆借貸均能牢記在心，故尚難因借貸之細節有所出入，而否定其二 人間之借貸關係存在。
八、謝素蘭雖嗣於八十九年一月十五日向臺灣臺北地方法院民事執行處提出聲請狀， 指經其詳細計算與核對資料，伊僅欠上訴人甲○○十五萬元（聲請狀影本附本院 前審卷第七十至七十三頁）。但於本院作證時問其：「（對台北地方法院八十八 年十一月十日之證人筆錄有何意見？）答稱：大致上是對的，可是有說欠他錢， 但因我當時身體不好，神智不是很清爽，比較煩躁。我與上訴人是好朋友，我沒 有欠他錢，他有匯十五萬元給我。我因要將房子提供給合庫貸款，但房子是我與 上訴人共有各二分之一，他為保障權利，才要求我簽本票與設定抵押，有向合庫 貸款一千三百九十萬。這段時間我自己計算結果並未欠他錢，反而他還欠我錢， 向簡易法庭聲請支付命令，現還在審理中，並提出協議書」云云（詳本審卷九十 一年七月十日準備程序筆錄）。然查，謝素蘭於民國八十八年十一月十日在原審 法院作證時，既已承認有陸續向上訴人甲○○借錢，核算結果合計約欠一千多萬 元，並簽發一千萬元及三百萬元本票，於本院作證時對原審法院之證詞亦稱：「 大致上是對的」，足證謝素蘭與上訴人確有上述一千三百九十萬元之債權債務存 在，其既無精神喪失或精神耗弱之情形，原審法院之證詞應與事實相符，嗣後諉 稱：「神智不是很清爽」，翻異首開證詞，要非可採。九、謝素蘭簽發交付上訴人之面額一千萬元、三百萬元本票，到期日原填寫八十五年 十一月二十九日，因屆期未能清償，發票人乃直接於本票上更改到期日為八十六 年六月廿九日並於更改處加蓋印章，此有本票原本及影本分別附於前述強制執行 卷宗及本件原審卷可證。但屆期謝素蘭仍未清償。上訴人乃持該本票向臺灣臺北 地方法院聲請拍賣抵押物，該裁定於八十七年一月二十日送達於謝素蘭之住所板 橋市○○街三十三巷四號，並寄存於海山派出所，謝素蘭對該裁定並未抗告。上 訴人再持此裁定向同法院聲請強制執行，執行法院於八十七年三月廿一日、同年 五月十三日、同年六月八日，前後送達詢問鑑定系爭不動產價格通知書、拍賣通 知給債務人謝素蘭。八十七年六月廿三日拍賣期日，執行法院准許債權人即上訴 人依拍賣底價二千零七十萬元承受系爭不動產，並據以作成分配表。另一債權人 即被上訴人不同意上訴人之一千三百萬元債權，以第二順位抵押權加入分配，而 聲明異議，執行法院並將此聲明異議狀於八十七年八月卅一日送達給謝素蘭，此 有經本院向臺灣臺北地方法院調閱之該院八十七年度拍字第四四號拍賣抵押物卷 宗、同年度執字第一八三Ｏ號拍賣抵押物強制執行卷宗可憑。是以謝素蘭對上訴 人以一千三百萬元之第二順位抵押債權聲請強制執行，早已知之甚詳，果其對上 訴人未負有此一千三百萬元債務，何以始終未置一詞向執行法院提出異議？直至 本件原審法院判決被上訴人勝訴後，始於八十九年一月十七日檢附原審判決影本 ，向執行法院聲明異議，指稱與上訴人僅有十五萬元之債務云云，其有悖常情，
至為明確。是以謝素蘭事後翻異原審法院之證詞，要非可採。又因上訴人與謝素 蘭原係好友，雙方既已達成延期清償之協議，謝素蘭並簽發本票及設定抵押權， 上訴人之債權已可確保，故上訴人在謝素蘭未清償其一千萬元之債務前，又向訴 外人莊隆昌調現三百萬元，將其中之二百十二萬五千元借予謝素蘭，及上訴人與 謝素蘭將共有之不動產出租，未將租金扣抵借款，亦無悖於常理，被上訴人執此 否認上訴人與謝素蘭有系爭抵押債權存在，亦非可採。十、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之 限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵 押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額 之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或 其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發 生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利……，此有最高法院六十六年度台上字 第一Ｏ九七號判例可資參照，並為最高法院本件發回意旨所指明。本件訴外人謝 素蘭既係就其陸續向上訴人借貸之款項，會算後加計本息之債務為一千萬元，因 而於八十二年十一月三十日提供系爭不動產，為上訴人設定一千三百九十萬元之 最高限額抵押權，同年十二月三十日再向上訴人借用三百萬元（預扣利息八七五 、ＯＯＯ元、實際交付本金二、一二五、ＯＯＯ元），該一千萬元債務在設定抵 押權時已經存在，另外之三百萬元則係於抵押權存續期間內發生之債務，自為系 爭抵押權效力所及。原審認上訴人與謝素蘭並無一千三百萬元之債權債務存在， 進而為上訴人不利之論斷，核與事實不符。
十一、綜上所述，上訴人對於謝素蘭確有一千三百萬元之抵押債權存在，其以該債權 聲請原法院以八十七年度執字第一八三Ｏ號強制執行謝素蘭之財產，並就拍賣系 爭不動產之金額以第二順位抵押債權受分配，應屬正當。被上訴人本於強制執行 法第四十一條第一項前段規定，訴請將原法院八十七年度執字第一八三Ｏ號強制 執行事件，就債務人謝素蘭財產拍賣所得價金，不准上訴人以一千三百萬元債權 ，列為分配表中第二順位抵押債權受償，為無理由。原審為上訴人敗訴判決，尚 有未洽。上訴意旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予以廢棄改 判如主文所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不 生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日 民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶 法 官 陳 博 享 法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日 書記官 鄭 麗 兒附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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