臺灣高等法院民事判決 九十一年度訴更㈢字第五號
原 告 乙○○
丁○○
被 告 戊○○
右當事人間因侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經最高法院第三次發回更審
，原告並為訴之變更，本院判決如左：
主 文
原告變更之訴駁回。
訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由原告負擔。 事實及理由
一、程序方面：
按附帶民事訴訟經移送於民事庭後，應適用民事訴訟法，刑事訴訟法第四百九十 條但書定有明文。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明，或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百 五十五條第一項第二、三款亦有明文。又不當得利返還請求權與損害賠償請求權 ，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖 係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再 基於不當得利之請求權而為主張（最高法院五十六年台上字第三０六四號判例意 旨參照）。查原告提起本件附帶民事訴訟，原係依侵權行為之法律關係請求損害 賠償，於移送民事庭後，因被告為時效抗辯，原告於八十六年九月二日改依不當 得利之法律關係請求，因其請求之基礎事實同一，揆諸上開民事訴訟法第二百五 十五條第一項第二款規定，其所為訴之變更，應予准許。又原告於本院前審之聲 明第一項原為「被告戊○○就持有之華菱電氣企業股份有限公司（下稱華菱公司 ）中二千一百股，應『協同原告』辦理塗銷登記，並分別變更其中九百股為原告 乙○○，其中一千二百股為原告丁○○名義。」，嗣於本院變更為「被告戊○○ 就持有之華菱電氣企業股份有限公司股份中之二千一百股，應辦理塗銷登記，並 分別變更其中九百股為原告乙○○，一千二百股為原告丁○○名義。」，核屬減 縮應受判決事項之聲明，依上開民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定， 亦應准許，合先敘明。( 至於原告另追加丙○○、甲○○、華屋實業股份有限公 司為被告部分，因不合法，另由本院以裁定駁回 )二、原告起訴主張：原告為前審共同被告華菱公司之股東，原告乙○○持股九百股、 丁○○為一千二百股，訴外人賴吳和子持有一千三百股，劉新圖、張玉蕋各為八 百股，以乙○○任董事長。被告戊○○明知原告原登記之股東印鑑並未遺失，竟 與訴外人劉新園、劉新山、劉林圓、劉林玉葉偽稱原告及其他股東之印章遺失， 登報聲明作廢，另偽造原告及其他股東之印章，申請主管機關變更印鑑，並偽填 股份讓渡書，持向主管機關聲請股份移轉登記，將原告持有之股份移轉於被告戊 ○○名下。爰依不當得利之法律關係，求為命被告戊○○就其持有之華菱公司二 千一百股份，應辦理塗銷登記，並變更其中九百股份為原告乙○○，一千二百股 份為原告丁○○名義之判決（原告起訴另請求華菱公司辦理上開塗銷及變更登記 手續之訴部分，經本院七十四年度訴字第二三九號前審判決其敗訴，未據聲明不
服，已告確定）。訴之聲明：被告戊○○就持有之華菱公司股份中之二千一百股 ，應辦理塗銷登記，並分別變更其中九百股為原告乙○○，一千二百股為原告丁 ○○名義。㈡歷審訴訟費用由被告負擔。
三、被告戊○○則以：華菱公司原董事長即原告乙○○於六十九年七月三十一日辭去 董事長職務，嗣經股東會及董事會臨時聯合會議決議：乙○○等股東讓棄除權登 記，要求由公司登報作廢其原印章後，依法申辦變更登記。因原告稱其印章遺失 ，始由公司代為登報作廢。至股權轉讓，係訴外人胡利男親書股權讓渡書一批， 由原告蓋章後，經公司委託鑫辰企業管理顧問有限公司辦理變更登記時，以讓渡 書不合程式，方改為股權轉讓同意書，辦妥變更登記，並無侵權行為之情事，本 案最高法院八十六年台上字第二四九五號刑事判決部分，違背法令，原告以該刑 事確定判決，指摘被告違法，並無可採。又時效因開始執行行為或聲請強制執行 而中斷者，自執行程序終結時，中斷事由終止，時效重行起算，亦即「開始各該 行為時，即生中斷時效之效力。並於各該執行行為完成時，結束其執行程序，中 斷時效之事由因此終止，重行起算時效期間，本件縱如原告所陳，七十年間執行 假處分，由臺灣臺北地方院於七十年四月三十日執行在案。則該假處分之執行， 顯已於七十年四月三十日執行程序終結，則應自七十年五月一日起重行起算時效 。因原告提起侵權行為損害賠償之請求時間在七十四年五月十七日，顯已逾時效 期間。而延至八十六年九月二日始行主張不當得利，亦已罹十五年之時效而消滅 。況原告七十四年五月二十九日提起刑事附帶民事訴訟時僅主張侵權行為法律關 係，僅該訴訟標的可主張中斷時效，至於在起訴時未表明之不當得利訴訟標的法 律關係，自不在其列。且法院停止訴訟與原告主張不當得利，並無關連，依民事 訴訟法一百八十八條第一項僅規定不得為關於本案之訴訟行為，對原告可以另行 提起不當得利請求，並不妨礙，而原告任令不當得利請求權時效消滅。又因執行 法院將假處分裁定送達第三人，應不生執行效力，蓋原告聲請之系爭假處分裁定 ，其當事人為原告等與債務人為戊○○，是該假處分裁定，僅對原告與戊○○發 生效力，對第三人華菱公司，應無拘束力。經查本件假處分裁定，戊○○否認有 收到該裁定，縱令已送達戊○○，但此種假處分裁定之送達，並非執行方法，僅 送達令債務人知悉假處分裁定之內容而已。故將假處分裁定送達戊○○亦非假處 分之執行，不生執行之效力，亦不生已發生執行假處分之效力，與未執行假處分 同，既未執行假處分裁定，自無中斷時效問題。查本件假處分執行之內容為債務 人戊○○所持有華菱公司股份在五千股之範圍內，不得為讓與、設質及其他一切 處分，係禁止戊○○為一定之行為，惟本件原告主張之請求權為請求戊○○返還 不當得利所得之股票，並非假處分所執行之禁止行為，故本件假處分執行行為顯 無中斷原告不當得利返還請求權時效之效力原告不當得利請求權亦已罹於時效而 消滅。再者，戊○○已合法將系爭股權合法移轉與丙○○，丙○○復將股權移轉 予甲○○，原告此項請求已屬給付不能等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠原告變更 之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
四、查本件原告主張渠等原均為華菱公司股東，訴外人賴吳和子持有股份一千三百股 、劉新圖、張玉蕋分別各持有八百股、原告乙○○持有九百股、丁○○持有一千 二百股，以乙○○任董事長乙節，業據提出華菱公司股東名冊一件附卷可稽（見
本院七十四年度訴字第二三九號卷第七六頁），且為被告戊○○所不爭執，堪信 為真實。
五、至於原告主張被告戊○○明知原告乙○○、丁○○原登記之股東印鑑並未遺失， 竟與訴外人劉新園、劉新山、劉林圓、劉林玉葉偽稱原告乙○○、丁○○及其他 股東之印章遺失，登報聲明作廢，另偽造原告乙○○、丁○○及其他股東之印章 ，申請主管機關變更印鑑，並偽填股份讓渡書，持向主管機關聲請股份移轉登記 ，將原告乙○○、丁○○持有之股份虛偽移轉於被告戊○○等情，原係主張依侵 權行為之法律關係請求損害賠償，於被告戊○○提出時效抗辯後，嗣於八十六年 九月二日改依不當得利之法律關係請求返還，此為兩造所不爭。準此，原訴可認 為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判（最高法院六十六年台上字第三三二○號 判例意旨參照），故本院僅得就變更後之新訴即原告主張依不當得利之法律關係 請求，是否有理由予以裁判。
六、經查原告變更後之新訴，改依不當得利之法律關係，求為命被告戊○○就其持有 之華菱公司二千一百股份，應辦理塗銷登記，並變更其中九百股份為原告乙○○ ，一千二百股份為原告丁○○名義之判決，自以被告戊○○持有華菱公司二千一 百股份為前提。惟查戊○○早已於八十六年十月一日移轉華菱公司股份五千股予 丙○○，由丙○○於八十七年四月十日將上開股份移轉予甲○○，再由甲○○於 八十九年十二月十八日將前述股份移轉予劉新山擔任負責人之華屋實業股份有限 公司，華菱公司現登記股東名簿上並無戊○○、潘佩蓉、甲○○之股權，有華菱 公司股東名簿及該公司覆函在卷可證 (見本院卷第一三六、一三七頁)，並為兩 造所不爭執。原告雖主張：丙○○、甲○○等為華屋公司員工，非不知系爭股份 係戊○○等偽造文書移轉於其名下，且業受假處分而不得轉讓，猶與戊○○等通 謀虛偽轉讓股份，顯足生損害於原告乙○○、丁○○、賴吳和子、張玉蕋、劉新 源等人，有台北地方法院檢察署之起訴書可證。被告等於原告假處分後方將股份 虛偽轉讓，無論被告戊○○之處分行為，亦或丙○○、甲○○再為之處分行為， 對原告等固不生效力，然依上開司法院函意旨，未經依法塗銷前，有取得股份權 利之利益，致原告等遭損害，又被告之受利益，並無法律上原因，是原告得訴請 被告為不當得利之返還云云。惟查縱原告所述屬實，即戊○○、丙○○、甲○○ 之處分行為，均有相對無效之情形，對原告不生效力，然在原告未依法起訴 (原 告應依侵權行為回復原狀之請求權依序代位戊○○、丙○○、甲○○，向現登記 名義人華屋公司，請求塗銷及變更登記，然因原告於本件追加被告丙○○、甲○ ○，華屋公司部分為不合法，已經本院另行裁定駁回，且原告對追加被告亦無直 接之不當得利返還請求權) 獲判應予變更勝訴確定前，戊○○之股權，尚未回復 。原告對被告戊○○之股份請求，即屬給付不能。( 既未登記，如何塗銷登記？ 既無股權，如何返還為變更登記？) 原告經本院闡明( 見本審卷第二十五頁 )， 仍不願變更聲明，則原告本於不當得利之法律關係，求為命被告戊○○就持有之 華菱公司中二千一百股，應辦理塗銷登記，並分別變更其中九百股為原告乙○○ ，其中一千二百股為原告丁○○名義之判決，即以不能之給付為請求，不應准許 。
七、綜上所述，華菱公司現登記股東名簿上並無戊○○之股權，即被告戊○○並無華
菱公司之股權，原告本於不當得利之法律關係，求為命被告戊○○就持有之華菱 公司中二千一百股，應辦理塗銷登記，並分別變更其中九百股為原告乙○○，其 中一千二百股為原告丁○○名義之判決，即無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙 判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件原告之訴，為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日 民事第十庭 審判長法 官 林 敬 修 法 官 劉 勝 吉 法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日 書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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