台灣高等法院民事判決 九十一年度家上字第二二二號
上 訴 人 張００
被 上訴人 呼００
右當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十四日臺灣板橋地方法
院九十年度婚字第一ＯＯ七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、原審認上訴人於婚姻關係存續中，曾多次因家庭細故與被上訴人吵架後掌摑被上 訴人，亦曾因被上訴人不願意與其發生性行為，而對被上訴人大聲咆哮、辱罵， 甚而持刀砍臥室房門強行進入，而有實施家庭暴力之情事，甚且在兩名子女面前 為之。查：
(一)原審上開認定無非係以證人即兩造之女張００、張００之證述為據。惟證人年 幼，智慮不成熟，且因上訴人星期一至星期五在新竹上班，以致渠等與被上訴 人生活時間較長，與被上訴人關係較為密切，被上訴人平時即不斷灌輸渠等對 上訴人不滿之不正確觀念，因此自難期渠等證述不受被上訴人影響，此觀之渠 等於社工人員訪視時，直呼上訴人為老頭，對上訴人不友善之態度，即可知渠 等證述有偏頗之虞，則原審採信渠等證詞，認上訴人有上揭對被上訴人不當行 為，即有未洽。又兩造已分房一段時日，何來上訴人對被上訴人傷害並要求行 房之有？另證人指述空泛，未能明確指出原因發生之時日、處所，則其證述顯 難採信，況依被上訴人之起訴狀所載，請求傳訊張００證明上訴人曾持刀砍臥 室房門強行進入，要強制被上訴人履行同居義務，從未提及證人張００有親眼 目睹，要與證人張００證述其親見上情之證述不一致，而被上訴人亦未提出任 何傷害診斷證明書，或其他物證以實其說，更足證證人之證述不實在。然原審 於訊問上揭證人時，採隔離訊問方式，並未予上訴人對質之機會，以致原審為 證人證述所誤導。
(二)上訴人除曾於婚後剛育有長女時，上訴人母親為幫忙照顧小孩，與兩造住在一 起，因被上訴人對上訴人母親育養子女方式有意見，對上訴人母親咆哮，上訴 人一時衝動打被上訴人一下耳光外，從未於證人即兩造子女面前打過被上訴人 ，而上開情事亦係發生在長女出生後不久，則證人何能親眼目睹上情，即知證 人之證述不實在。
二、被上訴人自八十九年三月間起，自行在外租屋，長期不在家，又瞞著上訴人將二 位女兒之戶籍遷至其母位於溪崑一街００巷０之０號０樓住處，其言行舉止怪異
，嗣上訴人從側面得知被上訴人近日與一男士往來密切，並於九十年二、三月間 發現被上訴人國中同學魏００透過電子郵件寄發色情片及往來書信曖昧，信函中 提及約會在今晚（Date in the night），及我正在想念妳（I am missing you now）等語，其書信內容，顯已超越普通朋友之交往禮儀界限，上訴人乃一時氣 憤，向被上訴人質疑上情，並未將上情等相關資料告訴兩造子女，或於兩造子女 面前談論上情，詎證人即兩造子女竟稱其親聞上開事實，而原審未予查詳，採信 證人之證述，即屬失當。
三、被上訴人長期情緒低落，此其寄給上訴人之電子郵件內容，儘是謾罵、詛上訴 人之原因。嗣於九十年六、七月間，被上訴人情緒相當低落，向上訴人以死相逼 ，要求上訴人與其離婚，上訴人迫於無奈乃虛與委蛇於離婚協議書上簽字，暫時 緩和被上訴人情緒，以免發生遺憾，此觀嗣兩造並未辦理離婚登記即明。徵諸上 開離婚協議書係由被上訴人擬妥後，請證人陳００、呼００等人先行簽名，再交 由上訴人簽名，證人並未見證兩造離婚之情，亦見被上訴人當時情緒之低落。原 審未予詳究，率以上訴人有意消除被上訴人離婚念頭，理應循他途勸諭解決，避 免簽立離婚協議書，豈有故意簽立離婚協議書之理，其認事用法即屬可議。四、被上訴人不適合擔任兩造子女之監護。按被上訴人身體向來羸弱，嗣又罹患膀胱 炎、尿道炎等病，又因受其周遭友人不滿社會現狀之言論荼毒，致其情緒低落， 有精神妄想之疾病，為此上訴人曾數次寄發電子郵件，要被上訴人就醫診治，但 為被上訴人所拒，而被上訴人長期情緒低落，不僅其自己本身之身心健康受損， 亦連帶影響兩位子女之生活，其已不適合擔任兩造所生子女張００、張００之監 護人。又二位女兒自小與上訴人共同生活，於被上訴人自行在外租屋後，仍是與 上訴人在板橋住處一起生活，由上訴人及上訴人母親照顧，故倘認兩造之婚姻已 無法維持，亦請求為兩造子女之利益將兩造子女之權利義務之行使判由上訴人任 之。
五、原審未斟酌上訴人與兩造子女自幼一起生活之事實，及上訴人長期照顧子女，及 父女親情人倫關係，依職權酌定上訴人與兩造子女之會面方式及時間，致斷絕上 訴人及兩造子女間之人倫親情，對上訴人及兩造子女均有不公，為此倘認兩造已 有難以維持婚姻之重大事由，且認兩造子女交由被上訴人監護適當，亦請求依民 法第一千零五十五條第五項前段規定，按上訴人所提附表（見本院卷六十一頁） 酌定與兩造子女會面交往之方式及時間，以全人倫之誼。六、原審參酌台灣地區家庭八十九年家庭收支調查報告，核算出每人平均每月最終消 費支出為一萬五千二百五十六元，認兩造子女每月生活費用為一萬五千元，尚屬 適當，但原審未能審酌兩造之全部財產狀況，忽視被上訴人名下有不動產，而上 訴人孓然一身，尚須租賃而居之事實，即僅依兩造之月收入，認上訴人之經濟能 力較被上訴人為佳，應每月負擔每名子女九千元之扶養費，被上訴人祗應每月負 擔每名子女六千元之扶養費，而置上情於不顧，顯失之偏頗，參酌上情，應認兩 造各自負擔一半即七千五百元，始為合理。
、證據：除援用原審所提證據外，並聲請訊問證人呼０００（捨棄）、張００及張 ００。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、離婚部分：
(一)查上訴人多次因家用細故於其家人及兩造子女面前掌摑被上訴人，兩造間因上 訴人未負擔家庭生活費用，尚在外舉債，由被上訴人償還其在外積欠之債務， 即並因家用細故及施虐等情，婚姻生活已難和諧，兩造已乏感情及誠信基礎， 上訴人猶迭違背被上訴人意願強制性交，致被上訴人罹患膀胱炎、尿道炎、頻 尿等病症，須長期服藥，上訴人卻無視被上訴人上揭病症仍強制性交，若被上 訴人不配合，即對被上訴人大聲咆哮、辱罵；甚而持刀砍臥室房門強行進入， 強制被上訴人要履行夫妻義務，並誣指被上訴人與人通姦，足使被上訴人受有 重大侮辱等情，業經兩造子女張００、張００到庭證述屬實。 查兩造所生之子女張００、張００，現年分別為十四歲就讀國中及九歲就讀 國小，對外界事務之認知及表達應有相當之能力；再者，夫妻間發生於家中 有關暴力或其他家庭問題之爭執，在場之人除至親如父母或子女外別無他人 ，而本件兩造分居前亦僅與女兒張００、張００等人同住，且張００、張０ ０等人為兩造爭執時係唯一在場見聞且無法替代之證人；且衡諸證人張００ 、張００為兩造之子女，關係至親，其等與上訴人並無怨隙，要無羅織誣指 上訴人之必要，所為證言自足資為判斷之依據。 上訴人泛言被上訴人平時灌輸證人對上訴人不滿之不正確觀念或其等對上訴 人不友善，可知其等證述有偏頗云云，查上訴人從未舉證以實其說，則無足 採。
兩造子女之證述就上訴人如何掌摑被上訴人，於何時、為何事均證述稽詳， 就上訴人違背被上訴人意願強制性交，及未果後大吼、大叫、罵髒話、三字 經、持刀砍房門等情，並於其等面前誣稱被上訴人討客兄、對象等情亦證述 相當具體中肯，並二名子女證述一致，詎上訴人空言指摘證人指述空泛云云 ，洵屬無據。
上訴人以「依被上訴人之起訴狀所載，請求傳訊張００證明上訴人曾持刀砍 臥室房門強行進入，要強制被上訴人履行同居義務，從未提及證人張００有 親眼目睹，要與證人張００證述其曾親見上情之證述不一致」云云，按「當 事人於第二審言詞辯論終結前本得隨時舉證，雖其舉證之遲早有時於法院取 捨證據之心證不無影響，究不能僅以舉證較遲，即指該證據為偽造。」，有 最高法院二十一年第一五二一號判例足參。又上訴人以其等證述採隔離訊問 方式，並未予上訴人對質機會云云，惟查原審為證人能自由、真實陳述，故 於證人證述時，諭知兩造當事人暫退庭，於其等證述完畢，即諭兩造當事人 入庭，並告以證人陳述之要旨，訊問當事人有何意見？並非未予上訴人對質 機會。
右上訴人主張事實除兩造子女到庭證述屬實，並有診斷證明書、病歷、電子 郵件一份可憑，甚且上訴人亦自承因一時衝動打被上訴人一下耳光等，上訴 人主張核與證據及事實相符。
(二)上訴人辯稱發現被上訴人國中同學魏００透過電子郵件寄發色情及往來書信曖
昧，信函中提及Date in the night及I am missing you云云，惟查被上訴人 與訴外人魏００從無曖昧之情。退步言，該等郵件為訴外人片面發出，又能證 明何事。再退步言，因兩造長女與訴外人魏００長女係暑假遊學同學，姑不論 Date in the night應係訴外人欲約定晚上雙方子女聚餐，而因被上訴人當日 整天開會，致訴外人未能聯繫被上訴人，I am missing you係指訴外人找不到 被上訴人，詎遭上訴人扭曲有曖昧之情。況上訴人自承無直接證據下，卻一再 將有損壞被上訴人名節之不實事實散布於外，並告知被上訴人親友及子女被上 訴人與人通姦，足使被上訴人受有重大侮辱，按最高法院八十五年台上字第一 三五一號判決意旨，被上訴人非不得依民法第一千零五十二條第一項第三款請 求離婚。
(三)兩造間因上訴人對被上訴人長期施虐，並因上訴人未給付家庭生活費用，尚在 外舉債，由被上訴人代為清償，兩造因之頻生爭執，感情及誠信基礎已蕩然無 存，兩造間呈分居狀態迄今近二年六月，期間全無共同居住事實，茲該狀態仍 持續中，婚姻生活名存實亡，並於九十年七月四日簽立離婚協議書，嗣上訴人 並以附條件立切結保證書辦理離婚手續，益證上訴人確有結束婚姻關係之意願 ，上訴人辯稱：「見被上訴人以死相逼，迫於無奈乃虛與委蛇於離婚協議書上 簽字，暫時緩和被上訴人情緒，以免發生遺憾，此觀兩造並未辦理離婚登記即 明」云云，洵屬無稽。縱上訴人反悔未偕同辦理離婚登記，惟仍顯見兩造主觀 上已喪失維持婚姻之意欲，而客觀上係因上訴人對被上訴人予以身體上及精神 上不可忍受之痛苦所致，被上訴人無任何可歸責事由，兩造間愛情喪失，婚姻 顯生破綻，勢無和諧之望，而無法維持婚姻共同生活，顯該當難以維持婚姻之 重大事由之裁判離婚事由。
二、為兩造所生長女張００、次女張００之最佳利益，其權利義務行使或負擔，應由 被上訴人任之。
(一)本件上訴人多次掌摑被上訴人，並因對被上訴人強制性交，被上訴人若不配合 ，即對被上訴人大聲咆哮、辱罵，甚而持刀砍門，對子女人格發展實屬極端負 面，並因向長女張００借錢，長女不願意，上訴人竟因之毆打長女，有張００ 到庭證述屬實，上情屬家庭暴力無疑，則兩造子女權利義務如交由上訴人行使 或負擔，依家庭暴力防治法第三十五條規定，顯不利於張００、張００。 (二)查兩造未成年子女均為女兒，於成長過程，端賴母親即被上訴人照顧，況其等 出生迄今，被上訴人向為主要照顧者，與被上訴人親子關係佳，被上訴人任職 國立中正文化中心，月入七萬餘元，工作時間朝九晚五，足堪提供二女良好之 經濟及教育環境，生活狀況完全配合二女作息，且二女均清楚表示與被上訴人 同住之意願，被上訴人顯有能力並適任為子女之監護人，有台北縣家扶中心進 行訪視、調查之評估報告可參。上訴人以被上訴人身體向來羸弱，嗣又罹患膀 胱炎、尿道炎等病，又因受其周遭友人不滿社會現狀之言論荼毒，致其情緒低 落，有精神妄想之疾病，為此上訴人曾數次寄發電子郵件要被上訴人就醫診治 云云，惟查上訴人自與被上訴人呈分居狀態，因上訴人強制性交致膀胱炎、尿 道炎等病症，業已復原，復查無其他病症，身體健康，又被上訴人從無精神妄 想疾病，上訴人片面發出之電子郵件自不足以認定有何病症。又上開訪視報告
，就上訴人部分僅評估為其具備保護子女意願及經濟收入在開銷正常狀況下， 應能負擔家計，惟查兩造家庭生活費用向由被上訴人負擔，上訴人雖自承月入 十萬元，卻未給付家庭生活費用，尚在外舉債，且上訴人週一至週五於新竹上 班，生活狀況無法配合二女作息，母親已七十八歲，難有替代系統，無法照顧 子女，二名子女又對上訴人多為負面指述，親子關係不佳，故請求將二名子女 權利義務之行使負擔酌定由被上訴人任之。
(三)如前所述，上訴人有實施家庭暴力之情事，依家庭暴力防治法第三十七條第一 項第五款規定要旨，於定會面交往之方式及期間時，應保護未成年子女安全及 禁止過夜會面交往，若依上訴人所提附表方式為會面及交往，勢危及子女安全 及利益，衡酌子女之最佳利益，應依被上訴人附表（見本院卷第七六頁）所示 之方式及期間定上訴人與子女會面交往。
三、就未成年子女扶養費：
查被上訴人月入七萬元，上訴人自承月入十萬元，縱依原審參酌台灣地區家庭八 十九年家庭收支調查報告，核算出每人平均每月最終消費支出為一萬五千二百五 十六元，依兩造所得狀況即經濟能力比例分擔義務，原審就上訴人應負擔子女扶 養費每人每月各九千元，洵屬正當。
、證據：援用原審所提證據。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人多次因家庭細故於兩造之女兒面前掌摑伊，並曾因伊 不願意與其發生性行為，而對伊大聲咆哮、辱罵，甚而持刀砍臥室房門強行進入 ，伊因畏懼再遭上訴人施虐，乃於民國八十九年三月間至娘家居住，旋另行租屋 居住，兩造分居迄今已二年，惟上訴人復懷疑伊與他人通姦，一再將有損伊名節 之事以電子郵件散佈於外，並於子女面前誣指伊有外遇，伊實已受上訴人不堪同 居之虐待。兩造雖於九十年七月四日簽立離婚協議書，惟並未辦理離婚登記，兩 造均已喪失維持婚姻之意欲及希望，婚姻生活名存實亡，顯生破綻，勢無和諧之 望，兩造間亦有難以維持婚姻之重大事由等情。爰依民法第一千零五十二條第一 項第三款夫妻之一方受他方不堪同居之虐待、同條第二項有重大事由難以維持婚 姻之規定，依選擇訴之合併，求為准兩造離婚，並命將兩造所生之女張００、張 ００交由伊行使權利、負擔義務，及由上訴人給付子女扶養費之判決等語。 上訴人則以：伊從未以粗暴態度對待被上訴人及毆打被上訴人，僅於十一年前因 被上訴人對伊母親有不孝順之舉，伊才動手打被上訴人耳光一次，且伊均有給付 家庭生活費用，從未違反被上訴人之意願強制被上訴人性交，而被上訴人罹患膀 胱炎、尿道炎等疾病係因個人生活習慣或個人體質之關係所致，與兩造間之性關 係無涉，又伊從週一至週五均在新竹工作，於週五晚間回到住處，本係家人團聚 日子，詎被上訴人自八十九年三月間於伊返家時，在未知會伊情形下就於夜裏帶 二名女兒回娘家過夜，被上訴人復自行於伊上開休息日在台北租屋，留下伊與二 位女兒在板橋住處。嗣伊從側面得知被上訴人近日與一男友魏００往來密切，伊 原不以為意，詎於九十年二、三月間伊無意間發現被上訴人國中同學魏００透過 電子郵件寄發色情片及往來書信予被上訴人，二人關係曖昧，已超越普通朋友之 交往界限，伊一時氣憤乃質疑被上訴人與之有不軌行為，請求魏某長官正視此問
題，並無設詞誣陷被上訴人之情事，嗣被上訴人於九十年六、七月間以死相逼要 求與伊離婚，伊迫於無奈乃虛與委蛇於離婚協議書上簽字，純係伊為緩和被上訴 人情緒之計，被上訴人竟援用上開事由為離婚之主張即屬無據等語，資為抗辯。二、被上訴人主張：兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中，並育有二女張００、張００ ，及兩造均為大學畢業，被上訴人任職國家劇院科長，月入七萬元，上訴人則任 職電子公司研發經理，月入十萬元等情，業據提出戶籍謄本二件為證（見一審卷 十四頁至十六頁），並為上訴人所不否認，應堪信實。三、至被上訴人主張：上訴人多次因家庭細故於兩造之女兒面前掌摑伊，並曾因伊不 願意與其發生性行為，而對伊大聲咆哮、辱罵，甚而持刀砍臥室房門強行進入， 伊因畏懼再遭上訴人施虐，乃於八十九年三月間至娘家居住，旋另行租屋居住， 兩造分居迄今已二年，惟上訴人復懷疑伊與他人通姦，一再將有損伊名節之事以 電子郵件散佈於外，並於子女面前誣指伊有外遇，伊實已受上訴人不堪同居之虐 待等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查： (一)被上訴人主張上訴人多次因家庭細故於兩造之女面前掌摑被上訴人之事實，固 經證人即兩造之次女張嘉珍（八十一年生）於原審證稱：（問：爸爸是不是常 常在你面前打媽媽的耳光？）答：是。（問：爸爸是不是對媽媽有大吵大鬧的 情形？）答：是。（問：爸爸會不會吵著要跟媽媽睡？媽媽因為不舒服，爸爸 會做什麼樣的事？）答：爸爸一直要跟媽媽睡，親來親去，媽媽不想，我想跟 媽媽一起睡，但爸爸硬要跟媽媽睡，我覺得很噁心。（問：媽媽如果把房門鎖 起來，爸爸會怎樣？）答：爸爸會一直敲門叫媽媽出來，有一次爸爸拿刀一直 砍房門，很兇。如果媽媽沒有出來，爸爸就把音響開很大聲吵我們。（問：爸 爸有無常常在你們面前說媽媽在外面怎樣？）答：有，爸爸說過好幾次媽媽「 討客兄」（台語），還說跟那個魏正泉。（問：爸爸是怎麼打媽媽？）答：用 手打媽媽的臉。（問：爸爸為什麼會這樣？）答：不知道。每次都是吵架，爸 爸才打媽媽。（問：爸爸、媽媽平常相處融洽嗎？）應該不好吧。（問：證人 平常學校要繳錢，是跟誰要？）答：跟媽媽，因為爸爸都不付。我有跟爸爸要 過，但他不想付，說媽媽付。（被告訴訟代理人問：證人有沒有看到被告拿刀 砍門要進去原告房間？）答：有看到。（被告訴訟代理人問：大概是什麼時候 ？）答：大概是我七歲（即約四年前）的時候等語（見一審卷六九頁至七一頁 ）。另於本院證稱：（問：你有無看見爸爸打媽媽？）答：有很多次。（問： 為何原因打你媽媽？）要和媽媽借錢，要和媽媽睡覺。他用手打媽媽的臉，打 臉打一下，有時候打一下繼續罵，罵完有時再打一下，我媽媽臉都紅紅，會哭 。（問：你有無勸架？）答：太恐怖了，我們都不敢說話。（問：你有無看見 你父親拿刀砍你媽媽的房門？有幾次？）答：有一次，我看他拿菜刀砍了三下 ，當時我七歲。（問：為何原因？）要和我媽睡覺，我媽媽不願意，我媽媽只 跟我睡，我爸爸很生氣，說：你應該跟我睡，我們是夫妻。（問：有無說你媽 和別的男人有不正常的男女關係？）答：有的，他跟我和我姐姐說我媽「討客 兄」（台語），跟那個魏００等情（見本院卷六八頁至六九頁）。另證人即兩 造之長女張００（七十六年生）於原審證稱：（問：兩造的相處情況如何？） 答：不好，爸爸會打媽媽耳光。（問：會常常打嗎？）答：會。（問：如何打
？）答：用手打。（問：會在你們子女面前打嗎？）答：有過。（問：這個情 形有多久？）答：我十二歲之前這種情形常常都有，後來爸爸到新竹工作之後 ，沒有跟媽媽住在一起，這種情況比較少，最近媽媽提起訴訟就不敢打。爸爸 還會強迫媽媽借他錢，因為爸爸比較好玩，在外面有欠債務，就叫我媽媽拿錢 出來還，並說我媽媽是他太太應該有義務幫他還錢。（問：兩造經常吵架嗎？ ）答：是。（問：被告為何會打原告？）答：都是為了錢的事情。因為爸爸會 向媽媽借錢，爸爸還會逼媽媽跟他行房，次數很多次，且爸爸還會打媽媽。（ 問：兩造分居之後彼此還有聯絡嗎？）答：爸爸常常打電話騷擾媽媽。我有常 常聽到他打電話。（問：爸爸要逼媽媽跟他行房，你媽媽的反應如何？）答： 媽媽表示不願意，但爸爸曾經硬拖著媽媽進房間，把門鎖起來，不讓我們子女 進去，媽媽也有自己把門鎖起來，不讓爸爸進來。我爸爸有複製鑰匙我爸爸也 常會因此大吼、大叫，罵髒話、三字經，曾經有一次還拿刀砍門，要媽媽出來 。（問：爸爸有無常在你們面前說媽媽在外面怎樣？）答：有經常說媽媽「討 客兄」（台語），我聽到是魏００等語（見一審卷八六頁至九十頁）。另於本 院證稱：（問：你有無見過你父親打你母親？何時？何地？）答：有的，三年 前左右，在我足十二歲前，我記憶中有二、三次，就我記憶所及，大約在我國 小三、四年級，在我十歲、十一歲時約五、六年前發生的印象最深刻，我父親 用手打我母親臉，很重的打了一下，把我母親的臉打紅了，有一次他打我，把 我的尿都打出來了。（問：有無看見你父親，砍你媽媽臥室的門？）答：有的 。（問：在何時？為何原因？）答：大約是我十三歲國中一年級時，他為了要 求我母親和他做愛，他說：都不跟我作，我們是夫妻，本來就應該要作呀。我 母親拒絕開門，他生氣就拿菜刀砍門，起碼二下以上，我母親不開門，他就叫 囂。菜刀沒壞，門壞了，至今沒有修。：：（問：有無聽到你父親說你母親與 別的男人有不正常關係？）答：有的，從我國二說到現在。他每次在我們面前 說你媽「討客兄」（台語），不守婦道，外面有男人等情（見本院卷六五頁至 六七頁）。又上訴人於上訴理由狀亦坦承曾因被上訴人對伊母親養育子女之方 式有意見，對伊母親咆哮，伊一時衝動打了被上訴人一下耳光外，餘不曾在兒 女面前打過被上訴人（見本院卷二五頁反面）。由上觀之，上訴人十一年來打 被上訴人耳光二、三次之原因不外：上訴人向被上訴人借錢被拒、上訴人每週 五始自新竹工作處所返家一次要求與被上訴人行房被拒、上訴人發現第三人魏 ００傳給被上訴人約會在今晚、我五點可以離開辦公室，我正在想妳及男女性 感帶差異等之電子郵件（見一審卷四三頁至四四頁）懷疑被上訴人與其國中同 學魏００有不正常關係及被上訴人對上訴人之母親咆哮等項，此為兩造所不否 認。查：夫妻乃人倫之至親，金錢應互通有無，且依法亦互負同居（含行房） 之義務（民法第一千零一條參照），又為人媳婦理應孝順公婆，不得有咆哮之 舉，此乃人倫之常，故上訴人於偶有急用時向其妻即被上訴人調借金錢週轉被 拒，或於每週五下班始自新竹工作處所返家一次要求與被上訴人行房被拒並發 現第三人魏００傳給被上訴人約會在今晚、我五點可以離開辦公室，我正在想 念妳及男女性感帶差異等之電子郵件懷疑被上訴人與其國中同學魏００有不正 常關係，及被上訴人對上訴人之母親咆哮等情況時，身為配偶之上訴人在當時
要其容忍不發，不惟有違夫妻互信之道，且與現代夫妻生活情況不合，故上訴 人於上開場合一時忿激，偶有情緒性甚至言語及行為稍有失控，謾罵吵架，或 撐摑被上訴人等過當行為，乃屬情理之常。似此夫妻間偶因家庭細故有所爭執 ，並非慣行毆打（最高法院十九年上字第二四二六號、二十年上字第三七一號 、二十三年上字四五五四號判例參照），尚難認係對被上訴人為不堪同居之虐 待。至被上訴人提出診斷證明書二紙及病歷表一件（見一審卷十七頁至二一頁 ），謂上訴人迭違反伊之意願強制性交，致伊罹患膀胱炎、尿道炎、頻尿等病 症，須長期服藥，上訴人卻無視伊上揭病症強制性交，若不配合即大聲咆哮、 辱罵，甚而持刀砍臥室房門強行進入，強制被上訴人要履行夫妻義務云云，惟 非但為上訴人否認被上訴人罹患膀胱炎、尿道炎、頻尿等病症，係其與之性交 所致，並辯稱實係因被上訴人向來虛弱及個人生活習慣或個人體質之關係所致 等語，此外被上訴人亦未能舉證以實其說，自非可採。至被上訴人不配合行房 上訴人固曾大聲咆哮、辱罵，甚而持刀砍臥室房門，惟並未強行進入，強制被 上訴人要履行夫妻義務等情，亦已據證人即兩造之女兒張００及張００在本院 證述甚詳，已如上述。是被上訴人此部分之主張亦難資為其受上訴人不堪同居 之虐待之證明。
（二）至被上訴人另外主張：上訴人自承沒有抓姦在床的證據，對曹００等四人發電 子郵件，陳述伊與人通姦（見一審卷六八頁言詞辯論筆錄），甚且告知伊親友 ，兩造子女，經兩造子女張００、張００於原審及本院到庭證述「爸爸說過好 幾次媽媽討客兄，還說跟那個魏００」（見一審七一頁及九十頁言詞辯論筆錄 、本院卷六七頁及六九頁準備程序筆錄），上訴人一再將有損伊名節之不實事 實散佈於外，並告知伊親友及子女，足使伊受有重大侮辱，精神痛苦難當，亦 構成不堪同居之虐待云云，惟查：上訴人身為被上訴人之夫，於每週五下班始 自新竹工作處所返家一次要求與被上訴人行房被拒，復發現第三人魏００發上 開電子郵件予其妻即被上訴人謂：約會在今晚、我五點可以離開辦公室，我正 在想念妳及男女性感帶差異等之電子郵件（見一審卷四三頁至四四頁），且被 上訴人復自八十九年三月間起於上訴人返家時，在未知會上訴人之情形下就於 夜裏帶二名女兒回娘家過夜，其後被上訴人復自行於每週六、日上訴人之休息 日在台北租屋居住，留下上訴人與二位女兒在板橋住處，拒絕與上訴人行房等 情，為兩造所不否認。準此，依第三人魏００發上開電子郵件予被上訴人之內 容及男女性感帶差異等之電子郵件觀之，渠等利用上訴人平日在新竹上班不在 家之機會單獨約會，顯已逾越普通朋友或國中同學交往禮儀之界限，且被上訴 人復一再拒絕與上訴人行房，並於其返家之假日回娘家居住其後更在外租屋居 住，上訴人依上開跡證懷疑被上訴人與其國中同學魏００過從甚密有不正常之 曖昧關係，並向其親友抱怨，自屬合理之懷疑，此觀上訴人於九十年三月五日 致被上訴人及其友人曹００、王００、鍾００及沈００等名為痛心疾首之電子 郵件敘明：我最擔心害怕的事情還是發生了，當我看到罪證時還不敢相信自己 的眼睛，：：：我知道之後三天三夜不能成眠，又不敢對小孩說，當我每週五 和小孩共進晚餐時，妳正在和魏００幽會，綠巾罩頂，情何以堪，我對妳這二 十年堅貞的愛情和對家庭的付出，皆成泡影，另外妳於去年十一月十三日未經
戶長我的同意即遷出戶口已經違法，：：我昨夜亦整晚失眠痛心疾首：：妳也 必須為妳的行為負責，妳不再有資格做兩個孩子的娘：：妳為什麼不多為孩子 和我多想一想等語（見一審卷七九頁），概可想見當時上訴人的痛苦之情形， 況其後上訴人於經魏００打電話其澄清後，發現係因其與被上訴人溝通不良， 且未事先打電話與魏００查證，才引起誤會，已主動於同日再以電子郵件致被 上訴人、魏００、及魏００服務之台灣積體電路公司董事長張忠謀暨各主管等 澄清係出於誤會等情，亦有被上訴人提出該電子郵件附卷可稽（見一審卷二二 頁）。按夫妻之一方，倘憑空臆測他方與人通姦，固足使他方遭受精神上難以 忍受之痛苦，惟本件係因被上訴人與其國中同學魏００過從甚密，有上開跡證 足憑，並足使人合理懷疑可能有不正常之曖昧關係，並非憑空虛捏者，難認上 訴人指摘控訴被上訴人與人通姦，即為精神上不堪同居之虐待。此與憑空臆測 並誣指配偶與人通姦之情形有別，不能相提併論。是被上訴人謂上訴人指其與 魏００通姦足毀其名節，客觀上已使其受有重大侮辱，達於不堪繼續同居之程 度云云，要非可取。
四、另被上訴人主張：兩造早已分房而睡，伊因畏懼再遭上訴人施虐，自八十九年三 月間即未與上訴人共同居住生活，迄今已二年七月，上訴人亦不負擔家庭生活費 用，茲該狀態仍持續中，婚姻生活名存實亡，彼此感情已因長期分隔而淡漠，此 與夫妻以共同生活為目的之本質有違，而失共同生活之基礎，兩造之婚姻於客觀 上亦已生破綻，而顯無回復共同生活之希望。再兩造於九十年七月四日已簽立離 婚協議書，嗣上訴人並立切結保證書辦理離婚手續，足見雙方感情破裂均有結束 婚姻之意願，已達恩斷義絕之程度，並無共同履行夫妻生活之意，無法再維持雙 方之婚姻，兩造於客觀上維持婚姻之情感不復存在，在主觀上亦已喪失維持婚姻 之意欲，已構成難以維持婚姻之重大事由，且此項重大事由，尚非可歸責伊，伊 另依民法第一千零五十二條第二項之規定，請求裁判離婚一節，查：兩造婚姻生 活不甚和諧，皆肇因於被上訴人於十一年前對其婆婆即上訴人之母因教育子女之 方式觀念不同而有不敬之咆哮行為，及因上訴人於每週五下班始自新竹工作處所 返家一次，要求與被上訴人行房被拒，復發現第三人魏正泉發上開電子郵件予其 妻即被上訴人謂：約會在今晚、我五點可以離開辦公室，我正在想念妳及男女性 感帶差異等之電子郵件，且被上訴人復自八十九年三月間起於上訴人返家時，在 未知會上訴人之情形下就於夜裏帶二名女兒回娘家過夜，其後被上訴人復自行於 每週六、日上訴人之休息日在台北租屋居住，留下上訴人與二位女兒在板橋住處 ，拒絕與上訴人行房，性生活不協調等而起，已如上述。而衡之兩造上開婚姻生 活不甚圓滿原因，被上訴人對長輩咆哮已屬不該，且復利用上訴人平日在新竹上 班不在家之機會於未告知上訴人之情形下，單獨與魏正泉約會，顯已逾越普通朋 友或國中同學交往禮儀之界限，難免會引起上訴人之誤會，而合理的懷疑渠等有 通姦之舉，且被上訴人復一再拒絕與上訴人行房，並於其返家之假日擅自回娘家 居住，其後更在外租屋居住拒絕履行同居義務，依法已屬不合。惟上訴人對被上 訴人仍採取包容委曲求全之態度，其對繼續維持並挽救兩造之婚姻仍有強烈之意 願，此觀上訴人於九十年三月五日致被上訴人等之前述電子郵件內容（見一審卷 七九頁），上訴人愛家庭、愛被上訴人、愛子女之情躍然紙上，可以得到證明。
反觀被上訴人非但不思檢討改進，早日結束兩造假日分居返家團圓，反而一昧指 責上訴人之不是，且亦連帶使兩造所生之二位女兒或多或少受其感染，對上訴人 產生排斥之情形。足見被上訴人應負較大之過失責任，上訴人則應負較小之過失 責任。按民法第一千零五十二條第二項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫 妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事 由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向 責任較重之他方請求離婚。本件被上訴人之有責程度既較上訴人為重，依上說明 ，自不得請求離婚。是被上訴人謂兩造之婚姻已構成難以維持婚姻之重大事由， 伊得請求離婚云云，亦非可採。至被上訴人主張：兩造於九十年七月四日已簽立 離婚協議書，嗣上訴人並立切結保證書辦理離婚手續（見一審卷二三頁至二四頁 ），足見雙方感情破裂均有結束婚姻之意願，已達恩斷義絕之程度，並無共同履 行夫妻生活之意部分，上訴人辯稱：其因見被上訴人以死相逼，迫於無奈乃虛與 委蛇於離婚協議書上簽字，暫時緩和被上訴人情緒，以免發生遺憾，此觀嗣兩造 並未辦理離婚登記即明等語，查：被上訴人於九十年六月十一日曾以電子郵件致 上訴人謂：張００：我在黑暗中走不出來，我真的已受不了了，無心工作帶孩子 ，昨天在某棟樓中真想一躍而下，如果無法離婚，也許先自殺的是我，也許如此 恩怨百了云云（見一審卷四八頁）；另被上訴人另於八十九年八月九日以快速電 子郵件致上訴人之內容則儘是謾罵詛咒上訴人謂：張００趕快死，早點去見閻羅 王等語計達九十九遍（見一審卷四六頁至四七頁），被上訴人之情緒嚴重失衡可 見一斑，上訴人非但不予計較，且於此前後仍好言相勸略以：００：請多想想我 們那兩個可愛的小孩，一定要堅張起來。請開始讀一些聖經或佛經。到大醫院找 心理醫生談談等情（見一審卷四八頁），已足印證上訴人辯稱：其因見被上訴人 以死相逼，迫於無奈乃虛與委蛇於離婚協議書上簽字，暫時緩和被上訴人情緒， 以免發生遺憾等語要屬信而有徵，堪信為真。被上訴人主張：兩造於九十年七月 四日已簽立離婚協議書，足見雙方感情破裂均有結束婚姻之意願，已達恩斷義絕 之程度，並無共同履行夫妻生活之意云云，亦無足取。另被上訴人主張上訴人不 負擔家庭生活費用一節，非但為上訴人所否認，且查：兩造於婚後，上訴人曾以 被上訴人之名義購買坐落台北縣板橋市○○○街００號０樓房屋一戶，為兩造 及女子之住所，並以上訴人名義辦理勞工貸款，購屋款項及貸款均由上訴人支付 ，水電及電話費亦由上訴人支付等情，為被上訴人所不否認，並有被上訴人提出 之上開房屋權狀影本在卷足按（見一審卷一○八頁至一一二頁），且上訴人亦曾 支付兒女之零用錢及學雜費，亦經證人張００證述及被上訴人陳明在卷（見一審 卷九四頁及九五頁）。另上訴人辯稱：八十六年八月間被上訴人提議移民加拿大 ，為辦理移民簽證手續，由伊先標會三十六萬元支付，後因家庭收支不平衡，持 花旗信用卡簽帳消費與預借現金，全家並曾至加拿大三次，連同移民簽證手續費 共花費一百萬元，後發現移民是個錯誤且龐大費用亦非兩造之收入所能負擔而作 罷，並導致簽帳銀行聲請強制執行，被上訴人將上開移民費用認係伊個人在外之 債務，而非家庭生活費用，伊嗣後並已將上開信用卡債務還清等情，亦為被上訴 人所不否認，且有上訴人提出之清償證明證明書一件在卷可稽（見一審卷一五四 頁），是被上訴人謂上訴人不負擔家庭生活費用亦非實在，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人對伊有前開民法第一千零五十二條第一項第三款 不堪同居之虐待，既非有據，另其主張兩造有同法第一千零五十二條第二項有難 以維持婚姻之重大事由，其有責程度既較上訴人為重，依同法條第二項但書之規 定被上訴人不得請求離婚。從而被上訴人本於上開法律關係（選擇的合併），請 求准兩造離婚，及兩造所生子女權利義務之行使或負擔均由伊任之，並給付子女 未成年期間之扶養費即非正當，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未 洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄 改判如主文第二項所示。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必 要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日 民事第四庭 審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾
法 官 楊 豐 卿
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日 書記官 殷 丹 妮
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。