臺灣高等法院民事判決 九十一年度勞上字第二○號
上 訴 人 台灣新生報業股份有限公司
法定代理人 吳樹民
上 訴 人 甲○○
右當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月七日臺灣臺北地方
法院九十年度勞訴字第八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人台灣新生報業股份有限公司給付上訴人甲○○新台幣拾參萬參仟柒佰伍拾元本息部分，暨命上訴人台灣新生報業股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴駁回。甲○○之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人台灣新生報業股份有限公司負擔部分及第二審訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人甲○○主張其為上訴人台灣新生報業股份有限公司（以下簡稱台灣新 生報）前身台灣新生報社之工商記者，經其人事單位核發服務證，依規定簽到、 退（嗣改台灣新生報人事單位核發的服務證刷卡）、參加動員月會、受新生報職 位調動支配，管理考核及依台灣新生報社分層負責明細表第九、十頁有關廣告組 部分第二十二項規定「報社對工商記者及業務員獎懲之簽報」是由「主辦人員擬 辦、課長審核、組長核定」，足以證明報社對工商記者有「獎懲權」，而台灣新 生報依法為甲○○投保勞、健保，故兩造間有指揮監督之從屬關係而具有勞動契 約關係，八十九年十二月三十一日台灣新生報社民營化，將部分員工資遣，甲○ ○亦同為停職，上訴人台灣新生報已發給其他工商記者資遣費，卻拒絕給予甲○ ○資遣費，惟甲○○自八十年十一月擔任工商記者職務，至八十九年十二月三十 一日停職止，年資共計九年二個月（其於原審原主張應加計自七十八年七月一日 起服兵役之期間，故年資共十三年又六個月），上訴人甲○○之同僚工商紀者紀 姮姬、王珍秋、莊麗月、胡美慧、林遠樵等十餘人，均領有資遺費，故台灣新生 報已承認工商（產業）記者，為台灣新生報之員工，故上訴人應適用「台灣新生 報業股份有限公司專案精簡人員處理要點」第四條第二款規定，總計台灣新生報 司應給付甲○○資遣費新台幣（下同）四百十九萬七千八百三十元，爰依據勞動 基準法第二十條規定，請求台灣新生報給付資遣費及遲延利息，另業績佣金係依 交通費申請表中之業績按月發給，而稿費亦按月支付，可認為經常性給與而併入 平均工資計算，原審所為認定顯非正確等語。並聲明㈠原判決關於上訴人敗訴部 分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人台灣新生報應給付上訴人甲○○三百一十八萬七 千六百五十二元，及自起訴狀繕本送達上訴人台灣新生報時起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。答辯聲明：駁回上訴人台灣新生報之上訴。（原審命台 灣新生報給付甲○○十三萬三千七百五十元本息，駁回其餘四百零六萬四千零八 十元之本息請求。甲○○僅就其中三百十八萬七千六百五十二元本息部分上訴。 ）
二、上訴人台灣新生報則以上訴人甲○○為工商（產業）記者，係以廣告三成酬佣加 上車馬費為承攬廣告之報酬，（支領之車馬費一萬五千元須以當月業績十萬元為 前提，若當月業績無任何業績，即不發放車馬費，非經常性之給與），非僱傭契 約之給與。上下班方式自由，又上訴人甲○○是否招攬廣告或其招攬方式與對象 皆有獨立處理之權限，僅依上訴人甲○○招攬廣告之業績發給報酬而已，且上訴 人甲○○並無底薪，亦未簽訂僱佣契約，（報社編制內之人員簽訂約聘或僱傭契 約），且其於八十九年八月二十三日上簽呈，請求就其所撰寫之稿件計酬，於簽 呈說明第一點陳述『：：：職既非社方正式員工，也非聘僱人員：：：』云云， 足徵其對兩造間非僱傭關係已知之甚明，又甲○○其實未受過上訴人台灣新生報 之嘉獎懲戒，其所提出之獎狀所載獎勵理由均為「：：：十月慶典期間工作努力 績效優良」，更足以認定該獎狀係為制式格式，專為鼓勵與上訴人甲○○同一性 質之廣告承包商於十月慶典期間承攬廣告績效優良而作，鼓勵之性質濃厚，並無 實質獎懲內涵。另雖提供印有「工商企業服務中心產業記者」「工商記者」或其 他名稱頭銜之服務證，純為便利上訴人甲○○在外招攬廣告之工具，惟該服務證 背面並無編號，其條碼撕下後為空白，於電腦感應後不起反應，並不能達到紀錄 上下班及出缺勤狀況之功用，另「台灣新生報社分層負責明細表」雖就工商記者 有獎懲之規定，但此規定為上訴人公司漏未修正之缺失，且該規定並未確實實行 ，實際上如同具文，且最高層級僅到組長，而上訴人甲○○八十一年至九十年間 亦未曾受有任何功、過、嘉獎、申誡處分？上訴人甲○○所提出之六十九年五月 十二日獎懲表與六十四年六月二十四動員月會通知，距今已有二十餘年，與甲○ ○進入上訴人報社之時間（八十一年二月十七日），亦相距十餘年，甲○○之姓 名不在該動員月會之簽到簿內，縱不參加該月會亦無任何懲處，上訴人甲○○於 八十一年二月十七日方於上訴人公司擔任工商記者，而工商服務中心作業細則早 已於八十年八月間訂定約明兩造為承攬關係，與訴外人紀桓姬等人係於民國八十 年前即已於上訴人公司擔任工商記者，從事廣告承攬之工作，為使清算過程順遂 減少訟源，特就上訴人公司與訴外人之爭議提出解決方案，簽定和解契約書不同 ，自不得比附援引。另廣告佣金收入全以廣告業績高低為憑，無法預見一般情況 下可得之給與若干，性質上非經常性給與，上訴人甲○○所主張之稿費，亦須經 刊登始論件計字給酬，為不定時投稿之報酬，非屬勞動契約所約定之對價，至於 基於照顧甲○○之美意，為甲○○辦理勞工保險，亦不當然為勞僱關係之證明， 故而其請求台灣新生報給付資遣費，並無依據等語資為抗辯。並聲明㈠原判決關 於上訴人台灣新生報敗訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分，駁回上訴人甲○○之訴。 答辯聲明：駁回上訴。
三、上訴人甲○○主張其於八十年十一月為上訴人台灣新生報工商（產業）記者之事 實，業據其提出勞工保險卡、台灣新生報員工通訊目錄、甲○○年資影本（見原 審卷第五十一頁、五十四頁）為證，且為台灣新生報所不否認（僅辯稱甲○○非 其員工，兩造間為承攬契約關係，無指揮從屬之僱傭關係存在，詳如後述），自 堪信此部分主張為真正。
四、上訴人甲○○復主張其與上訴人台灣新生報間成立僱傭關係，兩造間有指揮監督 之從屬關係，上訴人台灣新生報人事單位核發服務證，依規定簽到、退（嗣改台
灣新生報人事單位核發的服務證刷卡）、參加動員月會、受新生報職位調動支配 ，管理考核，且依台灣新生報社分層負責明細表第九、十頁有關廣告組部分第二 十二項規定「報社對工商記者及業務員獎懲之簽報」是由「主辦人員擬辦、課長 審核、組長核定」，足以證明報社對工商記者有「獎懲權」，而台灣新生報依法 為甲○○投保勞、健保，故兩造間有指揮監督之從屬關係而具有勞動契約關係等 語，並提出服務證、勞工保險卡、分層負責明細表、獎狀、動員月會通知等影本 為證（見本院卷第七十六頁、十九頁、七十八頁、八十三頁、八十五頁、八十七 頁），上訴人台灣新生報對其所提證物雖不爭執，惟抗辯兩造間係承攬關係等語 ，經查：
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給 付報酬之契約。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成，給付報酬之契約。民法第四百八十二條、第四百九十條第一項分別 定有明文。故承攬著重於一定工作之完成，而僱傭關係則有指揮從屬性之監督關 係。
㈡查上訴人甲○○係於八十年十一月份到職（見本院卷第三一六頁），而上訴人台 灣新生報早於八十年八月份已頒訂新生報工商企業服務中心作業細則第三點約明 中心外勤人員分約僱產業記者及特約產業記者、承攬工商記者三大類；第四點約 明特約產業記者，試用合格即予簽訂「承攬契約」，每月業績十萬元，達成者次 月支領交通費一萬五千元，並依產業記者獎金發放標準（如附表）核發獎金，惟 業績未達十萬元時，每少一萬元，扣減交通費一千元，依此遞減（見原審卷第一 二三、一二四頁）。而上訴人甲○○每月所領得之金錢為廣告三成佣金加上一萬 五千元之車馬費及撰稿稿費，此為兩造所不爭執，且有廣告組產業記者車馬費及 獎金一覽表影本、及八十九年八月二十三日之簽稿影本可按（見本院卷第三三五 、三三六頁、第二十一頁），足證上訴人台灣新生報係依上開中心作業細則規定 發放酬勞，顯係完成一定工作（即對外招攬廣告或撰寫新聞稿）之對價，而上訴 人甲○○於上開八十九年八月二十三日之簽稿主旨明載其無支領固定薪資，而於 說明一稱其「非社方正式員工，也非約聘僱人員」，說明二則稱未上市產業版之 大盤分析及其相關新聞請社方以「社外」最低稿費計酬（見本院卷第二十一頁） 互核以參，上訴人甲○○於入社時顯已知八十年八月份頒訂新生報工商企業服務 中心作業細則規定，兩造係合意成立承攬關係，始於八十九年八月間簽呈中自陳 「非社方正式人員，也非約聘僱人員」，且稿費非依報社本身規定計酬，而呈請 依「社外」最低稿費計酬，足證其於八十年十一月間擔任工商記者已明知非台灣 新生報之僱傭人員，而係須完成招攬一定之廣告，依廣告收入三成及約定之方式 計算增減車馬費而為其所得。
㈢次查上訴人台灣新生報正式員工需有派令，而「約聘人員」與「僱傭人員」須與 上訴人簽訂「約聘契約」或「僱傭契約」，而上訴人台灣新生報與上述編制內之 人員訂立約聘或僱佣契約，有台灣新生報社約聘（僱）人員聘（僱）用契約書影 本可參（見本院卷第二十頁），而上訴人甲○○並未與上訴人台灣新生報訂立上 開契約，故其主張兩造間成立僱傭關係，亦無足採。 ㈣上訴人甲○○雖主張上訴人台灣新生報對工商記者有獎懲規定，應為僱傭之指揮
監督從屬關係云云，惟查其所提出之獎狀（見本院卷第八十三頁）所載獎勵理由 均為「：：：十月慶典期間工作努力績效優良」，該獎狀係為制式格式，應屬鼓 勵上訴人同一性質之廣告承包商於十月慶典期間承攬廣告績效優良而作，鼓勵之 性質濃厚，並無實質獎懲如加薪、升遷等內涵。雖上訴人甲○○主張八十四年七 月十八日備查之「台灣新生報社分層負責明細表」就工商記者有獎懲之規定，（ 見本院卷第七十九頁至八十二頁），惟查針對工商記者承攬法律關係已有前述之 「工商企業服務中心作業細則」，而上開分層負責明細表之獎懲規定，最高層級 僅到組長，並非上訴人台灣新生報上級決策人員所為，且完成承攬工作並非全無 團隊紀律，故上開實係工商記者人員優劣自我之規範，並可作為是否繼續承攬之 關係之觀察，尚難謂有任何獎懲意涵。
㈤上訴人甲○○辯稱其持有報社給予之服務證於上下班均須簽到嗣改刷卡云云，惟 查上訴人並未舉證若未簽到退，有何懲處，應係僅為出勤狀況之紀錄，另上訴人 台灣新生報抗辯係因報業特性及同業競爭激烈，為爭取廣告或發行等業務，或增 加外來新聞稿件，乃提供與報社有業務往來之社外人員以各類形式之識別證件， 以利渠等為報社爭取業務，該類證件雖印有「工商企業服務中心產業記者」「工 商記者」或其他名稱頭銜，但均非報社正式編制職稱。而依據「台灣新生報社實 施電腦卡鐘差勤管理有關事項」第三點規定「配合電腦卡鐘之實施，原使用之服 務證一率改用附有條碼（感光）之識別証，統一製發，作為進出本社到退勤刷卡 及身分証明之用」，同辦法第十一點「本事項自民國七十九年三月一日起實施」 ，而體制內之僱佣人員所發放正式服務證，背面編號處有編號，磁條撕下後有條 碼，於刷卡後電腦即可感應，用以紀錄上下班及出缺勤之狀況，而上訴人甲○○ 所提出之服務證則背面並無編號，其條碼撕下後為空白，於電腦感應後不起反應 ，並不能達到紀錄上下班及出缺勤狀況之功用，純為便利上訴人甲○○在外招攬 廣告之工具等語，並據其提出服務證、「台灣新生報社實施電腦卡鐘差勤管理有 關事項」影本為證（見本院卷第五十一、五十二頁、七十七頁），且甲○○自承 刷卡時，未顯示出姓名（見本院卷第六十四頁），而人事室卡鐘資料隨機取樣查 詢列印表亦無甲○○之記錄（見本院卷第一四六至二四○頁），且上訴人甲○○ 亦未陳明上開日期有請假之事實，則互核以參，上訴人台灣新生報所言應屬事實 而為可採，自難以台灣新生報有發給其服務證即認係管理監督之情形。甲○○另 稱工商記者必須每日發稿，若未能於每日五時三十分到社發稿，必須事先以電話 向主管報備（見本院卷第一三三頁），惟到社發稿係不至使報紙版面開天窗，亦 係應完成之承攬工作事項之一，惟查承攬並非全無紀律已如前述，故而向主管報 備，係承攬團隊之精神發揮，尚難以此逕認係僱傭關係。 ㈥上訴人復提出六十四年六月二十四動員月會通知，認其被規定參加動員月會，應 係成立僱傭關係，惟查該通知距今已有二十餘年，與上訴人甲○○進入上訴人報 社之時間（八十一年二月十七日），亦相距十餘年，且非其任職時之動員月會， 另所陳七十四年二月份之動員月會（見本院卷第一三二頁），其姓名亦不在該動 員月會之簽到簿內，即便不參加該月會亦未見有任何懲處，自難為指揮監督關係 之證明。
㈦上訴人甲○○復稱訴外人工商記者胡美慧於八十六年調任約聘助編，有簽呈影本
可按（見本院卷第九十頁），自受職位調動之支配云云，惟查伊固於八十年八月 一日至八十六年十一月三十日擔任工商記者，惟已於八十七年一月定有約聘僱契 約書（見本院卷第一四四頁），約聘助編為屬上訴人台灣新生報之正式僱佣人員 ，則訴外人與上訴人台灣新生報合意成立僱傭關係，並非受職位調動之支配，所 稱尚無足採。
㈧上訴人甲○○主張上訴人台灣新生報於九十年八月九日發函予訴外人工商（產業 ）記者請領資遺費，且莊麗月、朱心應、邱兆衡、陳進權、胡美慧、劉小玲、張 助馨、紀姮姬、葉素禎、張淑珠、陳慧玲、林遠樵、陳秋香、張明珠等人亦係工 商記者領有資資遣費（見本院卷第一三八頁）云云，惟查訴外人莊麗月等人（張 明珠除外）均係八十年八月份頒訂新生報工商企業服務中心作業細則前至上訴人 台灣新生報工作，與上訴人係於八十年八月以後始進入報社情形不同，自不得比 附援引，且訴外人莊麗月、朱心應、邱兆衡、陳進權、胡美慧、劉小玲、張助馨 、紀姮姬、葉素禎、張淑珠等十人已改簽訂僱傭契約，有通知函及僱傭契約影本 可按（見本院卷第二四四至二五二頁），且為甲○○所不爭執（見本院卷第二五 五頁），而台灣新生報主張其餘陳慧玲、林遠樵、陳秋香、張明珠等人係承辦人 員不諳法律誤簽，嗣為息紛爭以和解方式給付「資退費」為之，有和解書可按（ 見本院卷第二五五頁、第一四五頁），自不得執此為上訴人係僱傭關係之證明。 雖其稱台灣新生報計算資遺費何以亦將八十年以前之工商記者年資算入？惟查台 灣新生報願給付訴外人較優厚之資遣費，實非上訴人甲○○所能置喙。 ㈨上訴人甲○○稱名列「台灣新生報職員名冊」內云云，惟查「台灣新生報職員名 冊」為上訴人行政部門便於人事部門運作所編列名冊，即便非上訴人報社編制內 人員，亦應列冊，方知其人數多寡與去留。故尚難因列名其上，與兩造之法律關 係並無重大關聯，仍應就實質上管理監督之情況，而為認定。 ㈩上訴人甲○○雖於台灣新生報任職，並投保勞、健保，台灣新生報於八十三年九 月亦主動調整其勞保投保薪資，於八十九年十二月二十八日離職時，亦通知其勞 、健保已退保，且依據勞工保險條例第六條規定：「年滿十五歲以上，六十歲以 下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保 險為被保險人：一、：：：三、受僱於僱用五人以上之新聞、文化、公益、及合 作事業之員工。：：：」，上訴人甲○○具有受僱於台灣新生報的勞工身分，才 能以台灣新生報為僱主參加勞保。另依據全民健康保險法第八條及同法第十四條 規定，甲○○屬於第一類第二款的「公營事業之受雇者」，因此，甲○○才得以 台灣新生報為雇主加入健保。惟查兩造間之法律關係，應以兩造之意思合致而為 判斷，而兩造既係成立承攬之法律關係，且上訴人甲○○亦係明知其「非社方正 式員工，也非約聘僱人員」已如前述，則上訴人台灣新生報為其加保勞、健保， 應為照顧之恩惠給與，尚難逕為兩造係屬僱傭關係。 上訴人林瑞雖引最高法院之八十九年度台上字第三八五號與高等法院八十七年勞 上字第十三號判決主張渠與受判決人趙永清、周錫章工作為同一性質，應受相同 判決云云，經查訴外人趙永清、朱錫章分別於民國五十九年與民國五十一年擔任 工商記者，當時上訴人之工商企業服務中心作業細則尚未公佈實施（該細則於八 十年九月實施），故工商記者之身份與性質尚有爭議，但上訴人甲○○於該細則
公佈後方於上訴人公司擔任工商記者，法律關係已為明確，且為其所明知，而於 其簽呈所自承，自與上開情形有別，不得比附援引。 上訴人甲○○稱其於八十九年十二月二十六日受報社指派為「代理人」，向法院 辦理票據遺失公告，故有指揮監督的關係云云，惟查縱非員工，亦可被委為代理 人，非可因此遽認為公司之員工，況上訴人台灣新生報陳明係因廣告客戶精碟電 腦票據遺失，無法給付廣告費用，其亦因此無法領取佣金，故因而向上訴人聲請 准許其代為辦理公示催告，有該簽呈可按（見本院卷第一三四頁），非指揮監督 之內涵，要屬無疑。
五、綜上所述，上訴人甲○○主張其為上訴人台灣新生報之員工，依勞動基準法第十 七條請求給付退休金，為無理由，不應准許。是則原審判命上訴人台灣新生報給 付十三萬三千七百五十元本息，尚有未洽，上訴人台灣新生報上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判，如主文第二項所示。上訴人 甲○○主張上訴人台灣新生報應再給付其三百一十八萬七千六百五十二元之本息 （原審命台灣新生報給付甲○○十三萬三千七百五十元金額及法定利息，駁回其 餘四百零六萬四千零八十元之本息。甲○○僅就其中三百十八萬七千六百五十二 元及法定利息部分上訴），為無理由，不應准許。原審就上開部分為其敗訴之判 決，理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證方法，均與本件結論不生影響，爰 不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件甲○○上訴為無理由，台灣新生報上訴為有理由，依民事訴訟法 第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日 民事第十五庭 審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇 法 官 李 錦 美
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日 書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機
關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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