臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第3540號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○原名洪俊德
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）
選任辯護人 陳志勇律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第87
號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
偽造之合約書壹份（其上記載由中華工程有限公司主辦人陳耿清與有鴻營造有限公司代理人丙○○於民國92年12月22日所簽訂）沒收。
事 實
一、戊○○（原名洪俊德）明知停放於中華工程股份有限公司大 溪儲料場（設於桃園縣大溪鎮瑞源里9 鄰4 之3 號，下稱中 華工程公司）之如附表所示之挖土機2 台及大貨車5 台等機 具，乃係臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所查扣（查扣日期 為民國87年10月29日）而暫時置放於上開儲料場之扣押物， 並由中華工程公司負責看守管理。其竟與丙○○（業經檢察 官不起訴處分在案）共同基於偽造私文書並持以行使之犯意 聯絡，且共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡 ，先由戊○○於不詳時間、地點，偽造中華工程有限公司於 92年12月22日將上開機具讓售給有鴻營造有限公司（下稱有 鴻公司）之合約書1 份（其內並載明中華工程有限公司之主 辦人為陳耿清，有鴻公司之代理人為丙○○），並於該合約 書上偽造陳耿清之印文1 枚。其後戊○○、丙○○即於92年 12月15日前之某日，前往丁○○所經營之裕清環保工程有限 公司（設於桃園縣桃園市○○路877 號，下稱裕清公司）， 向丁○○佯稱渠等已自中華工程公司買受取得上開機具，而 欲以新台幣150 萬元以上之價格轉售給丁○○，並由丙○○ 出示上開偽造之合約書給丁○○觀覽而行使之，致丁○○陷 於錯誤，同意購買上開機具，並旋於92年12月15日、16日各 匯款新台幣（下同）100 萬元、50萬元至戊○○同居女友吳 美華設於板信銀行興南分行之帳戶內（帳號：000000000000 00號），作為買受上開機具之款項（合計共150 萬元），足 以生損害於中華工程公司、陳耿清、丁○○。嗣戊○○、丙 ○○為圖將上開機具交付丁○○，乃又共同基於意圖為自己 不法所有之竊盜犯意聯絡，於93年1 月17日上午10、11時許 ，帶領丁○○及及不知情之司機甲○○、吳文哲、張義豪、
庚○○、蔣錦河、吳景輝、邱飛龍（均經檢察官不起訴處分 在案）至中華工程公司之上開儲料場，並由戊○○在該儲料 場大門口指揮上開司機所駕駛之拖吊車、板車等車輛進入， 戊○○並與丁○○在場指揮拖吊上開機具事宜，前揭司機即 陸續將上開機具拖吊載至裕清公司廢鐵場內。嗣警方於同日 晚上10時許（起訴書誤載為10時30分許），循線至裕清公司 尋獲上開遭竊機具，因而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查簽請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定 意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第158 條之3 定有明 文。查己○○、丙○○於93年4 月30日、5 月13日、96年 5 月10日經檢察官傳喚以證人身分到庭應訊，竟未依法具 結，其等上開應訊時所為陳述，自均無證據能力可言。 二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項 定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上 開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別 有規定者，即例外認有證據能力。經查：
㈠被告戊○○及其辯護人主張：丁○○、甲○○、庚○○、 己○○、丙○○於警詢中所為陳述係屬傳聞證據，均無證 據能力等語。查上開人等於警詢中所述，均屬被告以外之 人於審判外之陳述，本件被告及辯護人既爭執上開人等於 警詢陳述之證據能力，而上開人等之警詢陳述復查無傳聞 例外之規定可資適用，自均無證據能力可言。
㈡按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又檢察 官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為 訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適當行使 ，當無違法可言，而其陳述係屬被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，嗣後如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非 以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據（參見最高法院96年度台上字第 3527號、第5829號判決意旨）。再者，被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期 有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應 屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力；申言之，如 於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會， 即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨 ）。經查，丁○○、甲○○、庚○○於偵查中以共同被告 之身分向檢察官所為之陳述（按：偵訊日期為93年1 月18 日、4 月30日、5 月25日、11月4 日），以及丁○○、己 ○○、丙○○於偵查中以證人之身分具結向檢察官所為之 陳述（按：偵訊日期為95年2 月21日、96年4 月18日、5 月16日），被告於檢察官偵查中固未對上開人等詰問或與 之對質，但依前開說明，此並非意指上開人等於偵查中之 陳述無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。 嗣於本院審理時，被告之辯護人業已針對上開人等於偵查 中所為陳述，對其等行交互詰問，當已補足被告行使反對 詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對上開人等詰 問或與之對質為辯。再者，就上開人等於偵查中陳述時之 外部客觀情況，復查無其他客觀情況上顯不可信之情形， 揆諸首揭法律規定，上開人等於偵查中所為之證述當均有 證據能力，被告及其辯護人辯稱無證據能力云云，自容無 足取。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 此則據同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排 除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰 問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時， 原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事 訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排 除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告 均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國 刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察 官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾 以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人
間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提 出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本 件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書 面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審 判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據， 但於本院準備程序及審判期日中則均不爭執上開證據資料 之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而 公訴檢察官於本院審判期日中則表示上開證據資料均有證 據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體方面：
一、認定事實部分：
訊據被告戊○○對於其於93年1 月17日上午確有與丙○○ 、丁○○等人至前揭儲料場之事實，固坦承不諱，惟矢口 否認有何行使偽造私文書、詐欺取財及竊盜之犯罪事實， 辯稱：我之前有跟陳耿清以150 萬元的價格買中華工程公 司的廢鐵，並不是買前揭機具，我有跟他簽約，我買到這 些廢鐵之後，又以150 萬元轉賣給丙○○，但約定丙○○ 如有轉賣出去更高的價格，則要和我四、六分。我、陳耿 清、丙○○在93年1 月17日都有到前揭儲料場，並且當場 寫合約書，我們是用臨時的便條紙手寫的，並不是打字的 ，卷附前揭合約書不是我寫的，我不知道該合約書是如何 來的。在此之前，我們三人已經去那邊看了三次，最後在 93年1 月17日當天才成交。當天我只是去上址簽約，丁○ ○等司機並不是我叫的，都是丙○○叫的，我不知道他為 何要叫那麼多司機去現場，也不知道他們為何要將前揭機 具載走。當天我到現場時，丙○○有拿20萬元給警衛己○ ○，不是我拿給警衛的，警衛也有收下那20萬元。我簽完 約之後就走了，在走之前我有坐在我車上喝酒。丙○○並 沒有匯150 萬元給我，他只有在上述簽約前拿50萬元現金 給我，我拿到50萬元後就交給陳耿清當貨款，另外我自己 也出了100 萬元給陳耿清。吳美華是我當時的同居人，現 在已經沒有同居了，我不知道為何有150 萬元匯到她的帳 戶云云。經查：
㈠前揭機具乃係臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所查扣（查 扣日期為87年10月29日）而暫時置放於前揭儲料場之扣押 物，並由中華工程公司負責看守管理之事實，此有大溪分
局查扣寄放在中華工程公司大溪庫房之機具車輛一覽表1 紙在卷可稽（參見桃園地檢署偵查卷第31頁）；嗣該等機 具於前揭時間遭上開司機所駕駛之拖吊車、板車自前揭儲 料場載至丁○○所經營之裕清公司等情，除經證人丁○○ 甲○○、庚○○於本院審理時證述無訛外（參見本院97年 3 月19日審判筆錄第9 、10頁、同年5 月1 日審判筆錄） ，丁○○、甲○○、庚○○、吳文哲、張義豪、蔣錦河、 吳景輝、邱飛龍於警詢或偵查中亦分別供述或證述明確（ 參見桃園地檢署偵查卷第10、48、49、51、52、56至58、 64至66、166 頁、核退卷第24至29頁），復有道路監視錄 影定格畫面15張、前揭拖吊車照片13幀附卷為憑（參見桃 園地檢署偵查卷第89至111 、113 至120 頁）；嗣警方循 線至裕清公司處尋獲前揭機具，亦有扣押物品清單、代保 管條影本各1 份在卷可佐（參見桃園地檢署偵查卷第87頁 、核退卷第43頁），均堪認屬為真。
㈡證人丁○○於本院審理時證稱：被告、丙○○來我公司說 有一些廢鐵要賣，說他們向中華工程公司標到一些廢鐵， 叫我叫拖吊車、板車去載，丙○○並拿前揭合約書1 份給 我看，要我先匯150 萬元給他們，我有匯到被告提供給我 的帳戶，該帳戶是吳美華的帳戶。93年1 月17日當天是被 告與丙○○要我們的車輛到大溪交流道等他們，被告開一 部自小客車，叫我們跟著他走，後來被告在中華工程公司 大門口指揮我們進入，並且和我都在現場指揮拖吊等語（ 參見本院97年3 月19日審判筆錄第5 至10頁），其另於偵 查中供稱或證稱：是丙○○拿前揭合約書給我看，被告的 名片則是寫被告是有鴻公司負責人，丙○○並跟我說這是 他們跟中華工程公司標到的。後來丙○○跟我約在大溪交 流道，被告和丙○○開車帶我們進去中華工程公司門口， 他們二人就進去警衛室交涉，後來大門就開了，我們就進 去，我認為他們是一體的等語（參見桃園地檢署核退卷第 30頁、板橋地檢署偵續卷第33至35頁）。經核證人丁○○ 上開所述大致相符，尚無明顯矛盾或不合常情之處。是依 證人丁○○所述，足見被告乃係與丙○○共同向丁○○佯 稱渠等向中華工程公司購得前揭機具，並由丙○○出示前 揭合約書以取信於丁○○，而使丁○○同意以150 萬元以 上之價格買受前揭機具，嗣於93年1 月17日丁○○亦始會 率同前揭司機至中華工程公司大溪儲料場載運前揭機具。 再者，復有前揭合約書影本及丙○○之名片、匯款副通知 書影本、匯款委託書影本各1 份在卷可佐（參見桃園地檢 署偵查卷第18、23、86頁），觀諸該合約書上亦確實載明
有鴻公司向中華工程公司購得前揭機具之旨，且有鴻公司 乃係由丙○○擔任公司代理人簽訂該合約；該名片上則印 有丙○○為有鴻公司主任之頭銜；而觀諸上開匯款資料， 亦可知丁○○確有匯款合計150 萬元至被告當時之同居人 吳美華設於板信銀行興南分行之存款帳戶之事實，由此益 徵證人丁○○所述乙節應非屬子虛。
㈢證人丙○○於本院審理時固證稱：我與被告並沒有關係， 我純粹是跟他買賣，被告說當時他們有鴻公司有標到本件 機器及廢鐵買賣，他要轉賣給我，我後來再轉賣給丁○○ ，賣給丁○○的價格是以鐵價論重之後計價，拖吊當天在 裕清公司概算一下噸數，大約快要200 萬元的價格，這是 包含機器與車輛。我有匯款150 萬元給被告，但因為上開 機器及廢鐵是有鴻公司標到的，所以被告說必須以有鴻公 司名義，中華工程公司才願意把機器廢鐵交給他們。前揭 合約書是被告打好拿給我看的，當時我貨款已經付給他了 ，只不過如我上開所述，因出貨時還是要以有鴻公司的名 義，所以才以此合約書作為出貨的依據，該合約書上記載 我是有鴻公司代理人，乃係因為我往常跟人家標廢五金都 是以這種模式在做云云（參見本院97年3 月19日審判筆錄 第11至13頁），否認其有與被告共同為本件犯行云云。惟 查，丙○○於警詢時陳稱：被告聘請我，言明每月薪水6 萬元，且印製印有有鴻公司主任丙○○的名片給我。當初 前揭合約書是被告印好交給我的，他說我既然是有鴻公司 員工，就由我作代理人等語（參見桃園地檢署偵查卷第4 頁）。可知依丙○○於警詢中所述，其確係被告所聘用之 人，故前揭合約書亦因此始會由被告載明其為有鴻公司代 理人，而非如其於本院審理時所證，因其與被告有買賣關 係，且受限於標得名義人係有鴻公司，始會有上開合約書 之記載。再者，丙○○於警詢中均未提及其與被告有何買 賣之事，倘若確有此事，其大可立即向警方陳述，自可免 去無端遭受刑事追訴之拖累，然其於案發之初之警詢中竟 完全未提及此事，反坦言其乃係被告所聘用之人，其並充 當前揭合約書上之有鴻公司代理人，益見其與被告之關係 自係匪淺，兩人過從甚密，容有與被告共同為本件犯行之 合理可能，此即與證人丁○○所述乙節互核一致。況丙○ ○於警詢中原已坦認其知悉前揭合約書乙事，然於偵查中 復改稱其不知道其為前揭合約書所載之有鴻公司代理人， 其沒有看過該合約書云云（參見板橋地檢署偵續卷第20頁 ），嗣於本院審理中則又改稱其雖知悉前揭合約書，但此 乃係因其向被告購買機器廢鐵，為向中華工程公司取得該
機器廢鐵，始如此記載云云，是其前後所述顯然反覆不定 ，要見其於事後改口為陳，無非係臨訟杜撰之詞，殆屬無 稽。此外，丙○○雖辯稱其有匯款150 萬元給被告，然遍 觀全卷，均無此匯款150 萬元之相關資料可查，復參以前 揭卷附之印有丙○○為有鴻公司主任之名片1 張，要徵丙 ○○確與被告共同從事本件不法犯行甚明，足認丙○○於 本院審理時所為否認其與被告共同為本件犯行之證述，應 屬事後卸責之詞，委無可採。
㈣觀諸前揭合約書所載，賣方中華工程公司之主辦人為陳耿 清，然經中華工程公司查明結果，陳耿清並非該公司員工 ，此有該公司人力資源組93年3 月12日（93）中工人組字 第bp0-32號函影本1 份在卷為憑（參見桃園地檢署偵查卷 第24頁）；又證人陳耿清於偵查中亦先後證稱：我沒有在 中華工程公司任職過，我不認識被告、丙○○，前揭合約 書不是我所為的，其上的印文也不是我的，我沒有看過這 份合約書等語（參見桃園地檢署核退卷第199 、200 頁、 板橋地檢署偵續卷第45、46頁），足認前揭合約書確屬偽 造之合約書無疑。至被告雖一再辯稱前揭合約書非其所製 作，其乃係於93年1 月17日當日才在前揭儲料場當場以便 條紙書寫合約書云云，然其所辯不足採信，業如前述，況 被告於本院準備程序時坦承其無法提出該手寫合約書為證 ，且稽之被告所述之買賣情事，其金額高達上百萬元，衡 情自應事前填製正式之合約書為是，惟被告竟遲至出貨當 日始草率在出貨當場以便條紙手寫合約書，顯然悖於常情 ，更無足取。準此而論，被告夥同丙○○持該偽造之合約 書向丁○○佯稱渠等購得前揭機具，致使丁○○不疑有他 ，而先匯款150 萬元以購買前揭機具，是以被告與丙○○ 二人確有共同行使偽造私文書及詐欺取財之犯罪事實無誤 。
㈤被告、丙○○嗣於93年1 月17日與丁○○相約前往前揭儲 料場拖吊前揭機具，並由被告指揮前揭司機駕車進入該儲 料場，且在場指揮拖吊事宜，除經證人丁○○前揭陳述綦 詳外，並經證人甲○○、庚○○於本院審理時分別證述無 訛（參見本院97年5 月1 日審判筆錄第5 、8 頁），可知 將前揭機具載離乙事，亦確係由被告與丙○○二人主導至 明，被告辯稱其於當場簽完約之後即離開云云，自無足取 。又前揭機具乃係桃園地檢署檢察官所扣押而暫時置放於 前揭儲料場之物，業如前述，被告與丙○○自無權予以載 離，然渠等竟利用不知情之丁○○及前揭司機，擅自將之 載離，渠等所為自屬竊盜之行為甚明（按：此部分並無足
夠證據證明被告係以非和平之方式將前揭機具載離，自僅 能從有利於被告之認定，而認定被告僅係竊盜，詳如下述 ）。況被告於本院準備程序中亦坦承：丙○○有拿20萬元 給警員己○○，然前揭機具如真屬渠等合法所購得，大可 光明正大將前揭機具載離，又何須另外再拿出為數不小之 20萬元款項給警衛，而要求警衛通融放行，此顯然不合常 理，由此反益見被告與丙○○所為顯屬意圖不法所有之竊 盜行為。
㈥至公訴意旨認被告係意圖為自己不法之所有，於93年1 月 17日當日結夥四名真實姓名均不詳之成年男子，進入警衛 室對警衛己○○稱：「安靜不要講話」、「只要配合就不 會有事」、「進去廁所」，至使己○○不能抗拒，而依其 指示進入廁所內，復派人在外看守，隨即啟動大門開關， 打開鐵門，並於控制己○○後，指揮不知情之前揭司機及 丁○○前往前揭儲料場拖吊前揭機具，強行取走得手，因 認被告有此部分之強盜犯行，並以證人己○○所證乙節為 證。惟查：
⒈證人己○○於本院審理時雖證稱：案發當時我在睡覺， 後來有三、四個人在我旁邊把我叫醒，並要求我配合， 同時把我帶到守衛室後面的廁所云云（參見本院97年3 月19日審判筆錄第20頁），然其於警詢中則係證稱：當 時我在看電視，突然有四個人走進警衛室，然後有一人 叫我安靜不要說話，就叫我進入廁所云云（參見桃園地 檢署偵查卷第76頁背面），則其於案發當日四名男子入 侵之時，究係在看電視或是在睡覺，其先後所述顯有歧 異。再者，證人己○○於警詢中雖證稱：前揭四人不知 從何處進入警衛室云云（參見前開偵查卷第76頁背面） ，然觀諸卷附前揭儲料場之採證照片（參見桃園地檢署 偵查卷第25、26頁），該儲料場警衛室與外界之間尚有 一道鐵門相隔，證人丁○○於本院審理時亦證稱：其等 剛到時門是關的（參見前開審判筆錄第8 頁），其於偵 查中並陳稱：後來被告與丙○○開車帶我們進去中華工 程公司門口，他們二人就進去警衛室交涉，後來大門就 開了等語（參見板橋地檢署偵續卷第34頁），可見前揭 儲料場警衛室外之鐵門原係關閉，而被告與丙○○二人 既可入內交涉，顯見應係由警衛己○○主動將門開啟， 則己○○證稱前揭四人不知從何處進入云云，亦顯與事 實有所不合。是以證人己○○所述有所謂四人不知從何 處侵入，且其當時正在睡覺或在看電視等節，均令人置 疑。
⒉證人己○○於本院審理時雖又證稱：案發當天我去代班 沒多久，被告就進來，並說他今天要用車子把一些裡面 的鐵載走，我說要有公文或裡面經理的指示才可以放行 ，並請他打電話給經理，他就打電話給經理，但經理沒 有接，所以我還是不肯讓他把貨載走，後來他就走了， 之後我就睡著了，後來就有前揭三、四個人把我叫醒云 云（參見前開審判筆錄第20頁）；然其於偵查中則係證 稱：我被押當天早上有人進來講鐵的事情，他要求我們 放他進來，但是那個人不是被告，而且我還說鐵要經過 上面的指示，所以我要打電話問，他就說不用了，被告 並不是當天進來跟我說他有標到東西的人等語（參見桃 園地檢署偵緝卷第36、37頁）。是證人己○○就被告於 案發當日所謂之三、四名歹徒入侵之前，是否有先向其 接洽載運前揭機具之事實，其先後所述亦明顯不一，則 其所述是否屬實，更徵有疑。
⒊證人己○○雖一再證稱於前揭三、四人入侵之後，其被 帶到廁所，迄至渠等離開後，其才自廁所出來並報警處 理云云。然證人乙○○於警詢中證稱：案發當日被告叫 我開車載他去大溪北二高交流道，後來他拿5 千元叫我 去買高粱酒、啤酒、香菸、汽水等物，我買好後，他通 知我將東西送到前揭儲料場之警衛室，我將東西送到警 衛室時，現場只有小羅和警衛在，警衛並沒有被人控制 等語（參見桃園地檢署偵查卷第8 頁背面、第9 頁正面 ）；嗣其於本院審理時復證稱：我看到的警衛是站在警 衛室工作台守衛的位置，靠近窗邊，他非常像己○○， 我百分之九十可以確定，因為事隔這麼久，要百分之百 確定很難等語（參見前開審判筆錄第27頁）。是依證人 乙○○所證，己○○於案發當時之行動自由並未遭受控 制，則己○○證稱有所謂三、四人侵入警衛室後，控制 其之行動，強取前揭機具云云，要難遽認屬實。 ⒋準此而論，證人己○○所證是否屬實，仍非無合理之懷 疑，此外復查無其他積極證據，足資佐明被告確有公訴 意旨所指之強盜犯行，自不得遽認被告確有公訴意旨所 指之強盜犯行。
㈦又辯護人雖向本院聲請勘驗本件案發時之現場監視錄影帶 ，惟經本院向桃園縣政府警察局大溪分局調取監視錄影帶 ，該分局函覆稱案發當時現場並未裝設監視錄影系統，故 無監視錄影帶可提供勘驗，此有該分局96年12月19日溪警 分刑字第0962033049號函暨該函所附之查訪紀錄表1 份在 卷可稽（參見本院卷第41、42頁），是本院即無從予以勘
驗，附此敘明。
㈧綜上所述，足認被告確有前揭各該犯罪事實，其所辯復無 足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。 二、論罪科刑部分：
㈠比較新舊法：
嗣於被告行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定、第33 條第5 款關於罰金刑之規定、第55條後段關於牽連犯之規 定，均已於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施 行。按同於95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條規定，乃 係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性 要件之變更，故於95年7 月1 日前揭法律修正施行後，如 有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第 1 項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度 第8 次刑事庭會議決議意旨）。茲就此分述如下： ⒈修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共 同正犯之共同「實施」犯罪修正為共同「實行」犯罪， 惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀 、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行 犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有 限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同 正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更， 應為新舊法比較適用（參見最高法院97年度台上字第37 號判決意旨）。無論依上述刑法修正前、後之規定，被 告均符合共同正犯之標準，均有共同正犯之適用，故修 正後刑法第28條對被告而言並無較為有利。
⒉修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元（即新 台幣3 元）以上；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金 刑提高為新台幣1 千元以上，並以百元計算之。是以上 開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高 ，自以修正前之規定對被告較為有利。至刑法第2 條第 1 項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所生新舊法 比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無 比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條 之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為 純文字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭 會議決議意旨參照）。而被告行為後，刑法施行法業於 95年6 月14日增訂公布第1 條之1 ，其中第1 項規定： 「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新台幣」，第二項前段明定 ：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正
之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行 後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之 法律即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，業將刑法分 則各罪法定刑所定罰金數額提高10倍，再由銀元換算為 新台幣之結果，刑法分則各罪法定刑所定罰金最高數額 ，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而 言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊 法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法 即刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定， 而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段（參見臺 灣高等法院及其所屬法院95年12月刑事法律座談會討論 結論意旨）。
⒊修正後刑法第55條規定，業已廢除牽連犯之規定。故犯 一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法 第55條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修 正後刑法第55條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將 各該犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於牽連犯 之規定，對被告自係較為有利。
⒋準此而論，經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新 舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭 說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2 條第 1 項前段，一體適用被告行為時之舊法規定。
㈡核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私 文書罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告與丙○○二人，就上述各罪均有犯 意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條規定，為共同正 犯，公訴意旨漏未論及被告與丙○○有共同正犯之關係， 因而認被告先係向丙○○行使前揭偽造之合約書後，再進 而使丁○○受騙，即容有未洽。被告偽造被害人陳耿清印 文之行為係偽造私文書之部分行為，不另論罪；另被告偽 造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為應為行使 之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告與丙○○向丁○ ○訛詐，丁○○業已匯款150 萬元，是渠等二人所為詐欺 取財犯行業已既遂，公訴意旨認被告之詐欺取財犯行係屬 未遂，亦有未洽。另公訴意旨認被告強取前揭機具之行為 係犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪，然本院認被告僅 係夥同丙○○利用丁○○等人竊取前揭機具，業如前述， 其所犯僅係刑法第320 條第1 項之竊盜罪，公訴意旨所認 容有未洽，惟起訴之社會基本事實既屬同一，爰依法變更 起訴法條；至公訴意旨雖認被告係結夥四名男子進入警衛
室云云，然本院認被告與丙○○固有犯意聯絡，但除渠等 二人外，尚難認另有他人與渠等二人有所犯意聯絡（按： 被告及丙○○雖均由他人駕車載往前揭儲料場，惟並無證 據足資證明該載送渠等前往之人與渠等亦有犯意聯絡）， 自亦難認被告所為之竊盜犯行係具有結夥三人以上之加重 要件。被告利用不知情之丁○○及前揭司機等人竊取前揭 機具，為間接正犯。被告所犯上開三罪間，有方法結果之 牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第55條後段規定，應 從一較重之行使偽造私文書罪處斷。此外，公訴檢察官雖 於本院97年3 月19日審理時當庭陳明減縮起訴書所論被告 詐欺取財之罪嫌部分，縱認公訴檢察官有此減縮之職權， 然被告所為詐欺取財部分，與其所為其他犯行間有牽連犯 之裁判上一罪關係，已如前述，該詐欺取財部分仍為起訴 效力所及，本院自仍得併予審判（按：嗣本院於97年7 月 17日審理時亦當庭諭知被告，本院審理之範疇包括此項罪 名），特此敘明。
㈢本院審酌被告正值壯年，本應依尋正軌賺取金錢，詎其不 思此為，竟以前揭偽造合約書並持以行使之方式，向丁○ ○訛詐牟取財物，且不法牟取之金額高達150 萬元，復無 視前揭機具乃屬檢察官所扣押之物，竟仍予以竊取，踐踏 公權力至極，且其所為犯行，均係夥同丙○○為之，惡行 自屬非輕，嗣於犯後仍矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，是 其所為自應受有相當程度之刑事非難，以維法紀等一切情 狀，酌情量處如主文所示之宣告刑，以資懲儆。再者，本 件犯罪時間乃在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六 年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，將其前開宣告刑減為如主文所示之減得之 刑。又被告偽造之前揭合約書1 份，係供本件犯罪所用之 物，且應係被告所有，復無證據證明該合約書業已滅失， 爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收（按： 刑法第38條雖亦於95年7 月1 日修正施行，但該條第1 項 第2 款並未修正，至於該條第3 項固將第1 項第2 款得沒 收之物，由屬於「犯人」為限，修正為屬於「犯罪行為人 」為限，但此僅屬用語之明確化，含義仍屬相同，故尚無 所謂法律變更而應隨同主刑適用同一準據法之問題）；至 該偽造合約書所偽造之「陳耿清」印文1 枚，屬於該偽造 合約書之一部分，已隨該偽造合約書之沒收而包括在內， 爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、刑法第216 條、第21
0 條、第339 條第1 項、第320 條第1 項、修正前刑法第55條後段、刑法第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 8 日 刑事第十二庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 林晏鵬
法 官 陳信旗
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│附表 │
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│編號│機具 │型式或車號 │廠牌 │數量 │
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│一 │挖土機 │PC300型 │KOMATSU │1台 │
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│二 │挖土機 │同上 │同上 │1台 │
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│三 │大貨車 │引號RF801979 │ │1台 │
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