臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈢字第一六一號
上 訴 人 偉志探勘股份有限公司
法定代理人 王偉民
被 上訴 人 中央租賃股份有限公司
法定代理人 陳田鈺
右列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年八月七日臺灣臺北地
方法院第一審判決（八十五年度訴字第八六０號），提起上訴，經判決後，由最高法
院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾壹萬壹仟貳佰零壹元及自民國八十五年三月十五日
起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百三十八萬四千八百元，及自擴張聲明
狀繕本送達之翌日即民國（下同）八十五年三月十五日起至清償日止，按年息百
分之五計算之利息。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
㈠上訴人請求被上訴人賠償上訴人被取消之系爭第二期第二區工程所受損害，係以
第二期第二區工程完工日預估需六個月，計算成本，得出毛利率為百分之二十一
。若以第二期第三區工程在系爭吊車遭被上訴人強制執行取走前已施作之四十三
日工程進度計算，第二期第二區工程毛利率應為百分之三十一，以第二期第三區
工程之平均進度計算第二期第二區工程獲利率更將大於百分之三十一，且依八十
四年同業利潤標準所載，系爭第二期第二區工程所得毛利率為百分之二十二，上
訴人僅請求百分之二十一，已低於同業利潤標準之百分二十二，實屬合理。
㈡每一工程施工狀況及條件均不同，營利事業所得稅申報書之毛利率乃全年度之平
均值，上訴人八十四年度毛利率雖僅百分之四．五九，但系爭第二期第二區、及
第二期第三區工程之獲利情形，就上訴人所提出之工程合約書、工程日報表、成
本分析表以觀，確有獲利，應以系爭第二期第二區工程所有條件作評估，不得以
八十四年上訴人全年度平均毛利率或八十四年純益率為認定標準。
㈢工程設計費利潤通常較高，系爭安坑第二期及第三期工程，皆由上訴人設計，故
能獲取比同業利潤標準更高之利潤。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
㈠縱被上訴人取走上訴人之履帶吊車，上訴人亦可繼續以他部機器施工，而無礙於
工程之完成，與上訴人被他公司解除合約無關。
㈡上訴人於八十三年度全年營業所得僅有四十萬三千三百九十一元，純益率為負０
‧三，且係出售資產七百五十九萬八千八千六十六元而來，足見上訴人承攬系爭
工程並無獲利。
㈢上訴人自認至八十七年十二月止，尚欠被上訴人租金五百四十七萬七千七百六十
元及至九十年五月三十日止之利息，合計六百一十三萬五千零九十一元，業經判
決確定，扣除確定判決已抵銷之二百五十七萬八千九百六十一元外，尚欠被上訴
人二百八十九萬八千七百九十九元，被上訴人自得於本件主張抵銷。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。
理 由
一、本件上訴人主張：伊公司於八十二年六月間，向被上訴人承租如原判決附表（下
稱附表）所示租賃物，約定租期二年，自八十二年六月二十二日起，每月為一期
給付租金。八十三年二、三月間，因伊公司遲付租金，伊公司、訴外人碩志工程
股份有限公司（下稱碩志公司）、泰安工程顧問股份有限公司（下稱泰安公司）
、吉釮機械有限公司（下稱吉釮公司）與被上訴人及訴外人中瑞租賃股份有限公
司（下稱中瑞租賃公司）、中國租賃股份有限公司（下稱中國租賃公司）、康和
租賃股份有限公司（下稱康和租賃公司）於同年四月一日簽立協議書，約定於協
議書有效期間內，被上訴人及訴外人中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公
司不得聲請終局執行，亦不得影響伊公司對租賃物之占有使用。詎被上訴人於起
訴請求返還租賃物，獲勝訴判決確定後，竟持該確定判決聲請強制執行，於八十
四年四月十三日取走伊公司向訴外人雅臣股份有限公司（下稱雅臣公司）所承包
位於安坑綠野香坡彩蝶別墅第二期抗滑排樁工程第三區工地施作中之如附表第三
項所載租賃機器履帶吊車。該吊車係伊公司賴以施工營運所必需之機具，使工地
內其他機器因而無法運作，伊公司須另尋其他機器代替，致工程遲延完成，遭雅
臣公司罰款，並取消伊公司所承包安坑第二期第二區之工程，伊公司因而受有三
百二十一萬元之損害等情，求為命被上訴人給付一百三十八萬四千八百元及自擴
張聲明狀繕本送達之翌日即八十五年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五
計算利息之判決（關於超過上開金額部分之請求，業經本院第一次更審判決上訴
人敗訴確定）。
被上訴人則以：兩造所訂立之協議書，已因上訴人未依協議條件履行債務，經伊
公司解除。況伊公司依該協議書第六條第六項約定，並未喪失強制執行之請求權
，伊公司本於法院確定判決聲請強制執行，上訴人縱受有財物損失，亦為國家行
使公權力之結果，伊公司亦不負損害賠償責任。又依上訴人所提出之所得稅申報
書，上訴人於八十三年度全年營業所得僅四十萬三千三百九十一元，且係上訴人
出售資產七百五十九萬八千八百六十六元所致，並非承攬第二期第三區工程之利
潤，上訴人依第二期第三區之利潤請求其第二期第二區工程合約被取消之損失，
亦非有據。縱認伊公司應賠償，伊公司主張以上訴人積欠之租金債權及利息，與
之扺銷云云，資為抗辯。
二、經查上訴人上開主張伊公司於八十二年六月間，向被上訴人承租如附表所示租賃
物，因伊公司遲付租金，與被上訴人於同年四月一日簽立協議書，約定於協議書
有效期間內，不得聲請終局執行，不得影響伊公司對租賃物之占有使用。詎被上
訴人於起訴請求返還租賃物，獲勝訴判決確定後，竟持該判決聲請強制執行，於
八十四年四月十三日取走如附表第三項所載租賃機器履帶吊車。使工地內其他機
器因而無法運作，伊公司須另尋其他機器代替，致工程遲延完成，遭訴外人雅臣
公司罰款，並取消伊公司所承包安坑第二期第二區之工程之事實，業據其提出租
賃契約書、協議書、原審八十三年度重訴字第七二五號民事判決、存證信函、尚
義營造有限公司合約書、雅正公司租賃契約、吊車運載運費憑單、工程結算罰款
暨解約表、及統一發票為證（見原審卷第十六至二十、五六至六六、七二至七四
、七七、八四至八六頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、上訴人除於八十二年六月十八日，向被上訴人承租如附表所示租賃物（機器），
約定租期二年，自八十二年六月二十二日起，每月為一期給付租金，有該租賃契
約書可稽（見原審卷第十六、十七頁）外；另由上訴人相關之碩志公司、泰安公
司分別與訴外人中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司簽訂機器租賃契約
書，其中中瑞租賃公司、康和租賃公司係分別與上訴人、碩志公司簽訂租賃契約
書，中國租賃公司係分別與碩志公司、泰安公司簽訂租賃契約書，亦有各該租賃
契約書可憑（見本院更審前外放之上證二）；嗣因上訴人未依兩造於八十二年六
月十八日所訂定之租賃契約書約定繳交租金，經被上訴人於八十三年二月二十六
日函催上訴人應給付積欠之租金，否則，即終止租約，上訴人未予置理，被上訴
人乃於八十三年三月十日以存證信函，向上訴人表示終止租約，亦有該存證信函
可稽 (見原審卷第二五九、二六０頁），是兩造間就附表所示機器於八十二年六
月十八日所訂租賃契約已於八十三年三月十日終止。然上訴人及訴外人碩志公司
、泰安公司遲延支付租金予前開四家租賃公司時，上訴人、訴外人碩志公司、泰
安公司及與前開四家租賃公司均無租賃契約關係之訴外人吉釮公司曾於八十三年
四月一日與被上訴人、訴外人中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司就有
關租金等事宜簽訂協議書（見原審卷第十八至二十頁），雖協議書首段記載：「
立協議書人偉志探勘公司、碩志公司、泰安公司、吉釮公司（以下稱甲方），與
中瑞租賃公司、中國租賃公司、中央租賃公司、康和租賃公司（以下稱乙方），
茲因支付租金等事宜，特訂定本協議書，雙方約定如后：」等詞，並未表明該租
金係何租賃物之租金，或原係何當事人積欠何當事人之租金，且該協議書之當事
人與兩造間簽訂之租賃契約當事人亦不同，而被上訴人、訴人中瑞租賃公司、中
國租賃公司、康和租賃公司又均係各自與上訴人、訴外人碩志公司、泰安公司、
吉釮公司為協議。惟據證人即鍾源汶於原審證稱：「偉志、碩志、泰安、吉釮公
司都是同一個老闆，機器都重複，為了避免彼此受傷害，所以才四家公司一起協
議，四家公司一起協議，是因為比例問題，且吉釮公司有信用，為了使工程做得
下去，機器不被動，所以才四家公司一起列名」等語 (見原審卷第二一０頁) ；
且該協議書亦於第三條第一項第四款約定：「若甲方轉租租賃標的物時，該租金
數額歸乙方所有，並直接扣抵原甲方應付乙方之租金。」；又於第六條第五項約
定：「甲乙雙方於簽訂本協議書後，甲方不得無償將租賃標的物借予他人使用。
非經乙方書面同意，甲方不得將租賃標的物租予他人。」；又於第六條第六項約
定：「甲乙雙方於簽訂本協議書後，．．．亦不得影響甲方之占有使用」（見原
審卷第十八、十九頁）。倘上訴人未繼續承租而占有系爭標的物，如何能將承租
之標的物轉借或轉租第三人？該協議書又何須有「不得影響甲方之占有使用」之
約定？足見簽訂協議書之目的，係在使上訴人及訴外人碩志公司、泰安公司、吉
釮公司能繼續租用原機器運作，協議書附表所列之租金，自包含未到期之租金。
況該協議書復於第二條約定：「甲方同意將其對業主（包括目前及將來之業主）
之工程款（含工程保留款及其他個人或公司承租租賃標的物之租金）請求權全部
讓與乙方。」，又於第三條第一項第二款約定：「甲方所讓與工程款請求權，百
分之十五支付甲方應付乙方之租金。」，又於第六條第一項約定：「每月八、十
三、二十三、二十八日結算支付四次。」，又於第六第二項約定：「甲方之工程
款收入連續三個月未逾每月八百萬元或六個月未逾六千萬元時，雙方同意協商本
協議書之條款，如無法達成協議，乙方得終止本協議書，甲方應無條件返還所有
租賃標的物。」，又於第六條第八項約定：「甲方四家公司對乙方各負全部給付
之責任。」又於第五條約定：「乙方四家公司依第三條第一項第四款及第四條第
二項第二款取得之款項，應依乙方四家公司之應收租金比例受償，但乙方四家公
司得自行另為約定」（見原審卷第十八、十九頁），足見上訴人及訴外人碩志公
司、泰安公司、吉釮公司就租金債務須對被上訴人及訴外人中瑞租賃公司、中國
租賃公司、康和租賃公司各負全部給付之責任，即上訴人、碩志公司、泰安公司
及吉釮公司就所負租金債務須對被上訴人及訴外人中瑞租賃公司、中國租賃公司
、康和租賃公司負連帶清償責任，而被上訴人及訴外人中瑞租賃公司、中國租賃
公司、康和租賃公司對於上訴人、碩志公司、泰安公司及吉釮公司則無連帶關係
存在，得各自向上訴人、訴外人碩志公司、泰安公司及吉釮公司等任一家公司依
協議書所載比例收取其應分配之租金。雖被上訴人已終止其對上訴人之租賃契約
，惟上訴人依前開協議書之內容，仍能繼續使用系爭機器，並以每月之八、十三
，二十三、二十八日為工程款收入之結算日，又依協議書第七條第一項約定：「
本協議書有效期間內，如甲乙雙方原租賃契約未終止前，暫停其效力。」（見原
審卷第十九頁），顯見兩造間係以協議書取代原已失效之租賃契約，且兩者之租
賃標的物相同，協議書既已就尚未清償之租金及未來之租金一併約定給付之方式
及比例，自無所謂「新」、「舊」債務存在之問題，即與民法第三百二十條所規
定新債務不履行時，其舊債務仍不消滅之情形有間。
四、又上訴人於系爭協議書簽訂後，曾因未能依協議書之約定給付租金，而於八十四
年三月間，向被上訴人提出變更給付金額及方式之要約，惟被上訴人並未同意，
且雙方洽談時亦未談及協議書終止之問題，業經證人鍾源汶於原審證述明確（見
原審卷第一五一、二一０頁），顯見該協議書仍然有效。雖被上訴人於八十四年
四月十七日以存證信函（見原審卷第一一九頁）作為解除契約之意思表示（實係
終止之意），惟依前開說明，上訴人及訴外人碩志公司、泰安公司、吉釮公司對
被上訴人及訴外人中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司而言，係連帶債
務關係，而被上訴人及訴外人中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司對於
上訴人及訴外人碩志公司、泰安公司、吉釮公司而言，則係各別之債權，各按比
例受償，如被上訴人及訴外人中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司欲終
止該協議，任一家公司均得單獨為之，然均須對上訴人及碩志公司、泰安公司、
吉釮公司等四家公司全體為之，始生終止之效力，被上訴人既僅對上訴人為終止
協議之意思表示，自不生終止協議之效力。惟被上訴人竟於八十三年，間向原審
起訴請求上訴人返還系爭租賃物，經原審於八十三年十月十八日以八十三年度重
訴字第七二五號判決被上訴人勝訴確定，被上訴人即持該勝訴確定判決向原審民
事執行處聲請強制執行，於八十四年四月十三日取回上訴人所承租之系爭履帶吊
車，有該民事判決可稽（見原審卷第五六至六二頁），且為被上訴人所不爭執。
然在八十四年四月十三日之前，兩造間簽訂之前開協議書既未終止，已如前述，
依該協議書第六條第六項約定：「甲乙雙方於簽訂本協議書後，乙方任一公司仍
得終止原租賃合約，並得向法院起訴返還租賃物或所有物，或聲請假扣押或假處
分。但在本協議書有效期間內，乙方不得聲請終局執行，亦不得影響甲方之占有
使用．．．。」（見原審卷第十九頁），被上訴人雖有終止協議之權利，惟在該
協議未經合法終止前，被上訴人不得聲請強制執行而影響上訴人對於系爭機器之
占有使用。是被上訴人聲請強制執行而於八十四年四月十三日取回上訴人所承租
之履帶吊車，致上訴人無法繼續使用系爭履帶吊車，自係違反前開協議書第六條
第六項之約定。
五、證人即訴外人雅臣公司之出納張維軒於本院證稱：「上訴人承作之新店安坑第一
期擋土措施、第二期 (含一、二、三區)抗滑排樁工程，均係雅臣公司向業主承
包後再轉包給上訴人施作，因此業主先給付工程款給雅臣公司，雅臣公司再給付
工程款給上訴人，因在第二期第三區施工時機器 (即系爭履帶吊車)被拖走，我
們的業主和泉公司擔心接下來的工作無法完工，所以取消我們第二期第二區的合
約，我們也跟著取消偉志公司這部分的合約，第二區解約沒有請求損害賠償，但
第三區遲延，我們被業主和泉公司罰款一百多萬元，在偉志公司請款時直接扣掉
，我們被和泉公司扣的錢直接轉嫁到偉志公司，向偉志公司扣；在第二期第三區
施工時機器被拖走，偉志公司有再進來一部機器施工，但業主說如果耽誤工期，
要取消我們的工程，我們完成第三區的工程時確已遲延，所以和泉公司就取消我
們的合約，業主主要是怕機器再被拖走而耽誤工期，才取消第二期第二區的工程
」等語（見本院更㈡卷第六六頁）；而上訴人確因被上訴人取回系爭履帶吊車而
遲延工程，致第二期第三區之工程款因「逾期罰款」而被扣一百六十萬三千四百
元，亦有上訴人與訴外人雅臣公司結算第二期第三區工程款之結算表可稽（見原
審卷第八四頁）。又第二期第二區與第二期第三區工程均屬於同一工程契約之項
目，並非分屬二獨立之契約，因此一部遲延，當然波及全部工程之完工，足見上
訴人向訴外人雅臣公司承包之第二期第二區工程確因第二期第三區工程施工中系
爭履帶吊車遭被上訴人取回而遲延甚明。則原業主和泉公司唯恐第二期第二區工
程施工中，再生訴外人雅臣公司之承包商因履帶吊車被取走而遲延情事，逕依其
與訴外人雅臣公司間所訂工程合約之承攬條款第七條第二款：「承攬人（即雅臣
公司）如逾期開工，或開工後進行遲緩難如限期完工時，甲方（即和泉公司）即
得取消雅臣公司所承攬之工程」之約定（見原審卷第一六九頁），取消訴外人雅
臣公司承包之第二期第二區工程，致訴外人雅臣公司亦隨之取消上訴人向其承包
之系爭第二期第二區工程，足見上訴人主張其向訴外人雅臣公司承包之第二期第
二區工程被取消，全係因被上訴人違約取回系爭履帶吊車，致工程遲延所致，兩
者問題有因果關係，被上訴人自應賠償其因而所受之損失，應屬有據。
六、按民法第二百十六條第二項所謂所失利益，係指被害人依通常情形，或依已定之
計劃設備或其他特別情事，可以獲得之利益，而未獲得者而言。查被上訴人應賠
償上訴人原向訴外人雅臣公司所承攬第二期第二區抗滑排樁工程被取消之損失，
已如前述。而第二期第二區及第二期第三區抗滑排樁工程，上訴人同在八十四年
一月二十五日始向訴外人雅臣公司轉承包，第二期第三區工程係自八十四年三月
一日起始開始施工（見原審更㈠卷一六七頁），足見上訴人所承攬第二期第三區
工程之盈虧情形，顯非在上訴人申報其於八十三年度營利事業所得稅計算之範圍
，自不得以上訴人八十三年度營利事業所得稅申報其八十三年度全年度營業所得
之純益率為負０‧三，作為認定上訴人主張其第二期第三區工程獲利百分之四十
二而有三百八十二萬五千零六十七元利潤之基準。又上訴人主張第二期第三區抗
滑排樁工程總價為八百九十五萬八千四百元，依已施作工作項目單價計算，第二
期第三區抗滑排樁工程之成本為五百十三萬三千三百三十三元，可得利潤為三百
八十二萬五千零六十七元，獲利率為百分之四十二；被取消之第二期第二區抗滑
排樁工程與第二期第三區抗滑排樁工程內容相同，工程總價為一千五百二十一萬
元，依第二期第三區抗滑排樁工程在系爭履帶吊車遭被上訴人取回前已施作四十
三日之工程進度計算，第二期第二區工程完工日僅須一百五十八日，則第二期第
二區工程之成本僅為一千零五十三萬三千三百三十三元，可得利潤為四百六十七
萬六千六百六十七元，獲利率為百分之三十一（4,676,667元÷15,210,000元＝
31%），上訴人僅請求被上訴人賠償三百二十一萬元，獲利率僅百分之二十一（
3,210,000÷15,210,000元＝21%）而已，並未逾第二期第三區之獲利率等情（見
本院更㈡卷第一００至一０一頁），並提出工程承攬合約書、新店安坑結算表及
發票為證（見原審卷第七八、八一、八二、八四至八六頁）。茲就工程合約書之
約定以觀，該第二期第三區與第二期第二區之工程系由同一工程合約而來（見原
審卷第七八頁之合約書第一條約定），另依上開合約所附工程估價單之工作項目
（見本院卷第八一、八二頁）暨成本分析表（見本院更㈢卷第三八頁），與證人
即訴外人雅臣公司之出納張維軒所為之證言（見本院更㈡卷第六五至六八頁），
可資證明系爭第二期第二區工程與第二期第三區工程之內容、工程成本、施工地
點、施工時期、施工條件等均屬相近。則上訴人主張以第二期第三區工程所得獲
利率，計算系爭第二期第二區工程契約遭取消所失利益，請求賠償三百二十一萬
元，其獲利率僅為百分之二十一，未逾第二期第三區工程之獲利率百分之三十一
，亦未逾八十四年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準毛利率百分之二十
二（見本院更㈡卷第五九頁），即屬有據（參照最高法院九十一年度台上字第一
一○九號判決本次發回意旨）。
六、惟查上訴人迄八十七年十二月止，尚積欠被上訴人租金五百四十七萬七千七百六
十元，為上訴人所不爭執，且於本院第一次更審時，被上訴人曾主張以之扺銷，
在二百五十七萬八千九百六十一元範圍內，已生扺銷之效力，就此部分為上訴人
敗訴確定，有本院八十七年度重上更㈠字第二九號民事判決可稽，且為上訴人所
不爭執（見本院卷第九七頁），是被上訴人對於上訴人之租金債權尚有二百八十
九萬八千七百九十九元（其計算式為：5,477,760元－2,578,961元＝2,898,799
元），被上訴人既主張以之與本件其所應給付上訴人之損害賠償額三百二十一萬
元相扺銷，則在此範圍內一經主張抵銷，即生扺銷之效力，從而上訴人所得請求
之金額僅為三十一萬一千二百零一元（其計算式為：3,210,000元－2,898,799元
＝311,201元）。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付三十一萬一千二百零一元及自擴張聲明狀繕
本送達之翌日即八十五年三月十五日（見原審卷第九一頁背面）起，至清償日止
，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分之請求（除
確定部分外），即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴
之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由
；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判
決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以
影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、
第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日 台灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 謝 碧 莉
法 官 劉 清 景
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日 書記官 高 澄 純
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