臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第七四四號
上 訴 人
即 附 帶
被 上訴人 乙○○
丁○○
丙○○
訴訟代理人 羅孟源
附帶上訴人 甲○○
右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十三日臺灣宜蘭地
方法院九十年度訴字第四三二號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院
判決如左：
主 文
㈠原判決廢棄。
㈡乙○○、丁○○、丙○○應協同甲○○就兩造共有坐落宜蘭縣宜蘭段艮門小段一七 ０地號土地向宜蘭地政事務所辦理設定權利人為甲○○，權利範圍全部，存續期間 自民國七十年九月一日起不定期之地上權登記。㈢原判決主文第一項關於確認地上權存在部分，甲○○在第一審之訴駁回。㈣第一、二審（含附帶上訴）訴訟費用由甲○○、丁○○、丙○○連帶負擔二分之一 ，餘由甲○○負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人甲○○主張：坐落宜蘭縣宜蘭段艮門小段一七０地號 土地（下稱系爭土地）原為兩造之被繼承人洪清池所有，洪清池於民國七十年九 月間就系爭土地為甲○○設定權利範圍全部，存續期間自七十年九月一日起不定 期限之地上權。嗣七十八年一月間甲○○未經洪清池同意將系爭土地所有權移轉 登記與甲○○，致系爭土地所有權及地上權均同屬甲○○，乃依法令申請以混同 為原因塗銷地上權登記。八十四年二月間洪清池死亡後，乙○○等三人以甲○○ 與洪清池間就系爭土地之買賣契約無效為由，訴請塗銷所有權移轉登記，經法院 判決乙○○等三人勝訴確定在案，乙○○等三人即據該確定判決辦理塗銷系爭土 地所有權移轉登記，回復為洪清池所有，旋更辦理繼承登記為兩造公同共有，惟 前因混同而遭塗銷之地上權登記卻未回復，爰依不當得利之法律關係求為命乙○ ○等三人應協同甲○○就系爭土地向宜蘭地政事務所辦理設定權利人為甲○○， 權利範圍全部，存續期間自七十年九月一日起不定期之地上權登記以回復原狀。 又法院既判決甲○○與洪清池間之買賣契約無效，系爭土地所有權移轉登記與甲 ○○應辦理塗銷確定，則甲○○於系爭土地上之地上權自始無與系爭土地所有權 混同而消滅之事由，甲○○以混同為原因申請塗銷登記亦為無效，系爭地上權仍 應存在，惟乙○○等三人否認甲○○之地上權，自有確認之必要等情。（原審判 決確認兩造所共有之系爭土地上，有以甲○○為權利人、權利範圍全部，存續期 間自七十年九月一日起不定期之地上權存在，而駁回甲○○其餘之訴，乙○○等 三人不服，就其敗訴部分提起上訴，甲○○答辯聲明駁回乙○○等三人之上訴。 另甲○○就其敗訴部分，亦提起附帶上訴，並附帶上訴聲明㈠原判決不利甲○○
部分廢棄。㈡前開廢棄部分，乙○○等三人應協同甲○○就其共有坐落宜蘭縣宜 蘭段艮門小段一七０地號土地向宜蘭地政事務所辦理設定權利人為甲○○，權利 範圍全部，存續期間自七十年九月一日起不定期之地上權登記）。二、上訴人即附帶被上訴人乙○○等三人則以：系爭地上權係甲○○偽造文書辦理所 有權移轉登記，由宜蘭地政事務所以混同為原因而塗銷登記，應屬宜蘭地政事務 所與甲○○間之問題，與乙○○等三人無涉，甲○○應不得向乙○○等三人請求 。又系爭土地上尚有兩造之被繼承人洪清池所有之二棟建物，洪清池當無可能將 系爭土地全部設定地上權與甲○○。縱洪清池同意將系爭土地全部設定地上權與 甲○○，惟系爭地上權既係甲○○於七十八年二月十五日自行向宜蘭地政事務所 辦理塗銷登記，足見其已拋棄地上權，自無權利受有損害，而乙○○等三人縱受 有利益，亦係甲○○向宜蘭地政事務所辦理塗銷地上權登記所得之反射利益，並 非直接自甲○○處受有利益，則甲○○主張受有損害之原因事實與乙○○等三人 受有利益之原因事實，非屬同一事實。再者，乙○○等三人並無義務協同甲○○ 重新辦理地上權登記等語，資為抗辯。（並上訴聲明㈠原判決不利乙○○等三人 部分廢棄。㈡前開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。另就附帶上訴答辯聲明 駁回甲○○之附帶上訴）。
三、兩造不爭之事實：
經查系爭土地原為兩造之被繼承人洪清池所有，七十八年一月間甲○○未經洪清 池同意將系爭土地所有權移轉登記與甲○○，因系爭土地所有權及地上權登記均 同屬甲○○，甲○○即以混同為原因，申請塗銷地上權登記。嗣於八十四年二月 間洪清池死亡後，乙○○等三人以甲○○其所有權移轉登記無效為由，訴請塗銷 登記，經判決甲○○敗訴確定。乙○○等三人即據該判決辦理塗銷系爭土地所有 移轉登記，回復為洪清池所有，旋更申辦繼承登記為兩造公同共有。惟前因混同 而遭塗銷之上開地上權登記卻未回復等事實，為兩造所不爭執，並據甲○○提出 土地登記謄本二份、民事判決為證（見原審卷第八至第二十四頁），自堪信為真 實。
四、兩造爭執要旨：㈠本件乙○○等三人應否負返還不當得利之責任？㈡甲○○提起 確認地上權存在有無依據？茲分述之：
㈠乙○○等三人負返還不當得利之義務：
按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第一百 七十九條前段定有明文。查本件土地上原有以甲○○為權利人之地上權登記，現 甲○○受有無地上權登記之損害，而乙○○等三人則受有系爭土地無地上權登記 負擔之利益，自不待言。其受有該利益之原因，係因其於取得上開所有權移轉登 記之勝訴判決後，將系爭土地回復登記於洪清池所有，並辦理兩造之繼承登記時 ，地政機關未能將前因混同為原因而塗銷之地上權登記回復，乙○○等三人獲得 土地上無地上權之負擔之利益，並無法律上之原因，核與不當得利之構成要件相 符，依上開條文之規定，乙○○等三人自應返還其利益，即協同辦理系爭地上權 之登記，原審失察，遽予判決駁回甲○○此部分之訴，不無可議，附帶上訴論旨 ，執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主 文第二項所示。
㈡甲○○等三人無提起本件確認之訴之必要： 按通常給付之訴即包含確認之訴在內，本件甲○○提起之前開協同辦理系爭地上 權登記之訴，係屬給付之訴，其內容即含有確認甲○○對系爭地上權存在之意， 甲○○既已提起前開協同辦理系爭地上權登記之訴，並經本院認為其有理由，判 決予以准許，已如上述，則甲○○同時提起之確認地上權存在之訴，即屬無必要 ，換言之，甲○○此部分之訴，即欠缺權利保護要件，此部分之請求，尚有未合 ，原判決判予准許，實有可議，上訴論旨，雖未指摘及此，然屬法院應依職權調 查之事項，原判決此部分既有可議，即應將原判決此部分予以廢棄。五、據上論結，本件乙○○等三人之上訴及甲○○之附帶上訴均有理由，依民事訴訟 法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項 ，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日 民 事 第 八 庭 審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓
法 官 郭 松 濤
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日 書記官 方 素 珍