台灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第六五四號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 李建德
被 上訴人 發福水電有限公司
法定代理人 徐陳玉琴
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十七日臺灣士林地方
法院九十年度訴字第七八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應再給付上訴人新台幣七萬四千元，及自九十一年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：被上訴人乙○○（下稱乙○○）係受雇於被 上訴人發福水電有限公司（下稱發福公司）擔任水電工，於民國（下同）八十九 年五月三日中午十二時三十分許，在執行業務之際，駕駛車號ＦＴ－五七二九自 小貨車，行駛於台北市○○區○○路、行善路以西第四路口左轉時，因疏未注意 而駛入來向車道，與甲○○騎乘之車號ＢＢＦ－四五二機車發生碰撞，致甲○○ 受有右髖骨脫臼合併骨折、右膝軟骨破裂軟化等傷害，為此依民法第一百九十一 條之二、第一百九十三條、第一百九十五條、第一百九十六之規定，請求乙○○ 賠償甲○○因此支出之醫療費用、財物損失、不能工作之收入損失、精神賠償合 計共一百五十三萬二千八百五十二元，並依民法第一百八十八條，請求僱用人發 福公司負連帶賠償之責。原審判命乙○○應給付甲○○新台幣（下同）三十九萬 一千四百七十五元及自九十年一月九日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回甲 ○○其餘請求。甲○○上訴聲明：㈠原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分 廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付甲○○一百一十三萬元及自九十一年一月九日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、乙○○則以：車禍之發生甲○○與有過失，且依甲○○受傷情形，不需聘僱看護 照料，亦無需服用中藥進行治療，交通費的部分須扣除至中藥房取藥之支出，機 車損害部分應考慮折舊之問題，不能工作之損失，則應以每月三萬元計算為合理 ，且精神慰撫金之請求顯然過高等語為辯。發福公司則以：乙○○並非發福公司 員工，依法發福公司無須負連帶損害賠償責任非必要，另車禍發生時，上訴人並 無工作，其主張工作損失，應為無理由，且其請求之精神慰撫金亦屬過高等情置 辯。
三、原審認乙○○於八十九年五月三日中午十二時三十分許，駕駛車號ＦＴ－五七二 九自小貨車，在台北市○○區○○路、行善路以西第四路口左轉時，因疏未注意
而駛入來向車道，與甲○○騎乘之車號ＢＢＦ－四五二機車發生碰撞，致甲○○ 受有右髖骨脫臼合併骨折、右膝軟骨破裂軟化等傷害之事實，為乙○○所不爭執 ，自堪信為真實。併認乙○○對本件車禍之發生顯有過失，乙○○主張甲○○超 速與有過失云云，未能舉出實證以佐其說，自難採認。甲○○又不能證明發福公 司對乙○○有選任監督之僱用人地位。據以判命乙○○應給付甲○○三十九萬一 千四百七十五元本息，而駁回甲○○其餘之請求，乙○○並未上訴。故本院所應 審究者為：㈠甲○○再請求給付之一百一十三萬元（包括醫療費購買七厘散一十 五萬五千元、看護費用一十三萬元、勞動能力損失一十五萬元、精神損失七十萬 元）有無理由。㈡發福公司應否負僱用人之連帶賠償責任。四、甲○○再請求給付之一百一十三萬元有無理由： ㈠醫療費購買七厘散（粉）部分：
原審認甲○○主張至許聚茂藥房，購買七厘散（粉）等中藥材，支出十五萬五千 三百元部分，固據其提出購買藥材之收據二十八紙、證明書一份為證，惟乙○○ 則爭執此非屬必要費用，茲甲○○雖另提出中醫方劑學之相關參考資料，說明七 厘散具有「活血散淤，止痛止血」功能，然其購買前開藥材，並無醫師處方，是 否確為因本件車禍所受「右髖骨脫臼合併骨折、右膝軟骨破裂軟化」等傷害所必 要之藥材，藥量以多少為適當，均未具證明，甲○○復未能進一步舉證以實其說 ，此部分費用尚難准許而予以駁回。然甲○○於上訴本院後，就此亦未能積極舉 證證明有何必要，是此部分請求既無理由，自不應准許。 ㈡增加生活上之需要支出（看護費用）部分：
甲○○主張因車禍受傷需聘請看護照顧，自八十九年五月五日起，迄同年七月二 十二日止，共計支出看護費用十三萬一千元部分，固據提出署名「吳杏珠」者之 收據四紙為證，吳杏珠本人亦證實收據上簽名真正且已收受收據上所載金額等語 。惟查甲○○於車禍受傷後立即送至台北市立忠孝醫院急診，經醫師檢查結果為 右髖脫臼合併骨折、右膝挫傷，有驗傷診斷書在所調偵查卷內及診斷證明書在原 審卷內可稽，診斷證明書上醫師囑言：「八九、五、三、急診治療，須使用柺杖 三個月（空白），八九、五、六、至八九、六、一七、共門診四次（空白）」， 已見其受傷情節並非嚴重至非住院治療不可之程度，原法院向台北市立忠孝醫院 函詢是否需聘僱全日之看護，結果據覆：「病患合理休養三個月，需使用柺杖。 患者可自行翻身，以柺杖助行，不需全日看顧。」有該醫院九十年十月二日北市 忠醫歷字第九○六○七六二三○○號函在卷足憑，參酌甲○○所提收據四紙上記 載每日看護費有二千五百元、二千元、一千元三種，本院認其每日支出之看護費 以一千元為適當，收據四紙合計七十四日，甲○○請求看護費七萬四千元為合理 ，此部分應予准許，逾此之請求則應駁回。 ㈢不能工作之損失部分：
原審以上開台北市立忠孝醫院函：「病患合理休養三個月，需使用柺杖。」及台 北榮民總醫院就函詢甲○○因車禍受傷合理休養期間（不能工作期間）覆稱：「 ：：該病患當時（指八十九年十月五日就診時）之傷勢可從事輕便工作，不宜粗 重工作」等語，並參酌甲○○任職之工作內容，認其因車禍無法工作之時間以三 個月為適當，每月以四萬八千元計算不能工作之損失，實屬合理，判命乙○○應
賠償工作損失十四萬四千元。經核認事用法均無不合，乙○○亦未上訴，甲○○ 上訴請求應再賠償三個月之工作損失十四萬四千元，惟迄未能提出其在這三個月 確實沒有工作之積極證明，空言主張，自乏可採，此部分上訴不應准許，應予駁 回。
㈣精神慰撫金部分：
原審以甲○○因本件車禍受傷致一度行動不便，且經定期門診相當時間，並因此 無法應考當年度之台北大學在職專班入學考試，致生涯規劃受影響，足見本件車 禍確已導致甲○○精神、肉體上相當之苦楚，斟酌甲○○為學有專精之專業人員 ，本身薪資所得頗豐，而乙○○則為承包水電工程之技術人員，亦有相當之收入 ，爰依兩造身分、地位、經濟狀況及其他一切情形，認為甲○○請求之慰撫金以 二十萬元為適當。經核並無違誤，甲○○就此部分上訴請求再給付七十萬元，然 並未提出其他任何證據以供審酌，自無可採，此部分上訴亦應駁回。 ㈤綜上所述，甲○○得請求乙○○再給付七萬四千元，其此部分本息之上訴為有理 由，逾此之上訴則為無理由。
五、發福公司部分：
㈠甲○○主張發福公司應就乙○○之侵權行為負民法第一百八十八條第一項之僱用 人連帶賠償責任，惟發福公司否認與乙○○間有僱用關係存在，自應由甲○○就 發福公司與乙○○間有僱傭關係之事實負舉證之責。經查： ⒈甲○○關於發福公司與乙○○間有僱傭關係存在之舉證，係以乙○○在刑事案 件中陳述及刑事判決所認定之事實為論據，惟查僱傭關係之有無，應以客觀上 選任監督關係之有無為論據，並不在當事人主觀之認知。乙○○固於本件車禍 之刑事案件中，供述係受僱於發福公司，惟經本院調閱上開刑事案卷，該案於 偵、審過程中，乙○○原均未提及受僱於何公司，延至九十年二月十九日刑事 審理辯論終結前，始因告訴人即甲○○表明希望乙○○提供僱用人資料，乙○ ○方供稱係受僱於發福公司（見原法院九十年交易字第一七號刑事案卷第三三 、三四頁），足見前開刑事案件之重點應在於乙○○是否以開車為附隨業務， 並未就其是否確實任職於發福公司為實質之調查，是僅以乙○○於刑事案件中 之供述或刑事判決書犯罪事實之記載，尚不足認定黃福明與發福公司間確有選 任監督之僱傭關係存在。
⒉發福公司主張乙○○係個人勞務提供之承包商，且於八十九年五月亦未承包發 福公司任何工程等情，業據提出乙○○勞工保險資料、發福公司八十九年五月 工程清單薪資請領清冊為證，依上揭勞工保險卡之記載，乙○○最後之投保單 位為「台北縣水電裝置職業公會」，投保時間為七十九年七月五日，迄原審審 理中並無變更（見原審卷第九八頁）；又依甲○○聲請原法院函調之乙○○稅 捐申報資料紀錄，乙○○於八十七年、八十八年間亦確無來自發福公司之所得 資料，此有財政部財稅資料中心九十年十二月七日資五字第九○一七三○五三 號函所附所得稅申報資料在卷足佐，而乙○○所駕ＦＴ─五七二九號客貨兩用 車，亦非登記發福公司名下，業經原法院函查屬實，有交通部公路局台北監理 所九十年八月二十日九○北監一字第九○二○九五九號函所附相關資料在卷可 證。
⒊乙○○於原法院言詞辯論時陳稱：「我是發福水電公司的承包商，做代工的工 作。到工程驗收的時候，我才可向發福公司領款，我已經做五、六年了。錢是 以工程大小來計算。我自己無店面，有工程的時候，我再去找幾個朋友來做， 等到有錢的時候，發福公司把工程款給我，我再轉給其他朋友。發福公司發包 時，除了我們以外，還會把其他工程交給其他小包做。工程進行中，發福公司 很少去看，通常是建設公司有意見時才看。本件案發時，我是在做另一個朋友 的工程，工地在舊宗路的高架橋附近，是一個廠辦的工程，錢是到驗收時才找 羅錦龍領，也是轉發給其他師傅，羅的公司叫做鴻昶。公司應該是在天母。羅 錦龍有時住台北，有時住基隆。我包的工程最大宗是發福公司，我也不曉得這 個案子和公司有關，在刑庭是隨便講的」（見原法院九十一年三月十三日言詞 辯論筆錄）。
㈡原法院綜合上開客觀資料，認乙○○與發福公司間所存在者係承攬關係，並非 僱傭關係，乙○○對甲○○發生侵權行為時，既無積極證據足以證明發福公司 對乙○○有選任監督之僱用人地位，因而認為甲○○請求發福公司連帶負損害 賠償責任之部分，應屬無據，不應准許，委無不當。甲○○此部分上訴，並未 再行提出其他任何積極證據，自不足以推翻原審之認定，此部分上訴為無理由 。
六、綜上所述，甲○○得再請求乙○○賠償（給付）七萬四千元及自起訴狀繕本送達 後之九十一年一月九日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，其此部分之 上訴為有理由，應將原判決關於此一部分予以廢棄改判如主文第二項所示。 至其餘部分之上訴則為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌與本院前揭判斷不生 影響，均無庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日 民事第十四庭 審判長法 官 張 劍 男
法 官 李 行 一 法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日 書記官 董 曼 華
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