臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第八九號
上 訴 人 甲○
被 上訴人 乙○○即陳
右當事人間請求不動產所有權移轉事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十一
日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一五四二號第一審判決提起上訴，被上訴人
在本院另為訴之追加，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣陸拾萬元及自民國九十年十一月九日起至清償日止，按
年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之六，餘
由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
(一)兩造所訂之系爭不動產買賣契約第十一條所約定「交屋日即訂約日」，係遭被上
訴人於簽約後，利用其保管上訴人及配偶黃世永印鑑章之際，自行修改，並盜蓋
印章於其上，伊並未同意，否認該項約定為真正，從而，伊並無違約情事。
(二)伊交付鑰匙與被上訴人，僅係因被上訴人要求方便稅捐機關查看是否符合自用住
宅之使用情況，實際上尚未點交系爭房地予被上訴人，更遑論伊同意被上訴人立
即搬入使用。詎被上訴人竟擅自將系爭契約之第十一條交屋日改為訂約日後，強
占系爭房地達九個月之久，並毀損水泥地、水泥隔間及拆除鐵門，顯已違反系爭
買賣契約第八條。
(三)被上訴人利用上訴人不諳法律，謊稱適用自用住宅優惠稅率可減省約五百萬元，
並由此省下之稅金可得一百二十五萬元，致上訴人信以為真而同意使用自用住宅
優惠稅率，惟事後始知可省下之稅金為一千一百萬以上，且一人一生只能使用一
次，顯然被上訴人就契約之重要之點為不實之說明，符合民法第九十二條以詐術
使人為意思表示及同法第二百四十五條之一第一項之情事。
(四)兩造簽約後，被上訴人交付一紙一百二十五萬元之支票予詹振益，並由中國農民
銀行保管，上訴人未取得分文價金，豈會同意被上訴人占用系爭房地，並放棄同
時履行抗辯權。
(五)綜上，被上訴人已有諸多違約情事，且喪失以誠信原則，依債之本旨履行義務之
精神，伊已委請律師於八十九年五月十五日發函為解除契約之意思表示，並已送
達於被上訴人，兩造間之契約既經解除，雙方之權利義務即應進入契約第十條，
民法第二百二十五條之規定，其中就適用自用住宅稅率辦理土地增值稅，上訴人
免給付義務，自無須配合辦理，至被上訴人所為訴之追加部分，伊僅承認被上訴
人代繳地價稅四十五萬六千六百零五元、房屋稅六萬四千八百五十五元、瓦斯及
水電費二萬六千三百二十五元，以及被上訴人代辦之贈與移轉稅費四萬八千八百
七十五元，合計五十九萬六千六百六十元，惟被上訴人於訂約後，未經伊同意而
占用系爭房地持續達八月之久，依民法第二百五十九條第一項第三款及不當得利
之法理，被上訴人應返還上訴人占有使用之對價，合計為七十三萬六千元 (每月
租金收入約九萬二千元，以一、二、三樓分別出租計算可得租金為四萬五千、二
萬五千、二萬二千元）及自上訴人八十九年十一月十五日所發信函送達翌日起至
清償日止按年息百分之五計算之利息，以此相抵銷之結果，被上訴人尚須支付伊
十三萬九千三百四十元。
(六)退萬步言，如認上訴人之請求為無理由，則亦應依民法第二百六十四條同時履行
抗辯權，於被上訴人給付一百二十五萬元價金之對待給付時為給付，方屬事理之
平。
(七)訴外人協融國際有限公司已依本票裁定查封拍賣系爭不動產，本件縱被上訴人取
得勝訴判決之執行名義，亦無法執行。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提扣繳憑單、臺灣臺北地方法院八十九
年票字第一六五九二號裁定、同前院九十民執乙字第五三五七號查封通知及系爭
房屋之鑑價通知、臺北市稅捐稽徵處中正分處九十年二月十三日北市中正甲字第
０九六０二六五四００號函、租賃契約書十三份、照片一紙為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)駁回上訴。
(二)上訴人如無法辦理前開不動產所有權移轉登記時，應給付被上訴人新台幣（下同
）八百四十八萬二千五百七十六元，及自答辯狀繕本送達翌日起至清償日止按週
年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
(一)為免上訴人製造假債權與第三人協融國際有限公司串通，損及被上訴人之權利，
爰追加如上訴人因執行法院拍定，致無法將系爭房屋之所有權移轉登記予被上訴
人時，則應依不動產買賣契約書第七條及第十一條之規定，退還被上訴人已支付
之價金四百二十四萬一千二百八十八元，另加倍賠償所收價款同額之損害金，兩
者合計共八百四十八萬二千五百七十六元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日
止按週年利率百分之五計算之利息，以求公允。
(二)關於兩造約定以訂約日為交屋日部分：
１、兩造以訂約日為交屋日之約定，除契約第十一條有明定外，並有在場見證人詹振
益於原審證述兩造之真意在卷，自屬真實。
２、上訴人先稱契約上簽名為真正，但所蓋印章係遭被上訴人所為偽刻，嗣又改稱印
章為真正，但契約第十一條是遭被上訴人變造，所述前後不一，自應就其主張印
章被盜用之變態事實負舉證之責。
３、本件系爭房屋買賣，因上訴人前向中國農民銀行竹東分行申貸，由其配偶黃世永
提供系爭房地供擔保，設定第一順位抵押權一千六百萬元，因積欠銀行一千四百
零四萬八千三百七十二元本息未還，另積欠第二順位抵押權人宋春青二百三十三
萬一千六百二十八元，設定抵押權金額七百萬元，合計積欠抵押權一千六百三十
八萬元，以及需支付自用住宅土地增值稅二百三十七萬元，雖經法院多次拍賣未
拍定，中國農民銀行竹東分行乃撤回執行，嗣由被上訴人同意以一千九百五十萬
元之價金買受，約定付款期限及移交不動產方式為(ａ)被上訴人應代償積欠之房
屋稅、土地稅及工程受益費約六十五萬元，(ｂ)原所有權人黃世永將房屋贈與其
配偶即上訴人，由上訴人以自用住宅優惠稅率辦理土地增值稅移轉產權予被上訴
人，由被上訴人支付贈與移轉稅費十萬元及自用住宅優惠稅率二百三十七萬元（
ｃ）被上訴人代償第一順位抵押權一千四百零四萬八千三百七十二元及第二順位
抵押債權二百三十三萬一千六百二十八元，故被上訴人代墊之各項款項已達買賣
總價款一千九百五十萬元，上訴人在本件買賣過程中，無任何價金可資取回，則
買賣雙方在契約書第十一條約定以訂約日為交屋日，與買賣實情吻合，絕無上訴
人所稱買受人仍需付清餘款始交付房屋之情事。
(三)上訴人同意使用自用住宅優惠稅率辦理土地增值稅一事，業經雙方於買賣契約第
二條第二項載明，而上訴人對於該條之真正亦不否認，並有證人詹振益所簽報該
行董事長之簽呈中載明甚詳。
(四)兩造簽約後，被上訴人已簽發面額一百二十五萬元支票一紙交中國農民銀行代為
保管，並陸續代繳地價稅四十五萬六千六百零五元，房屋稅六萬四千八百五十五
元，瓦斯及水電費二萬六千三百二十五元，代辦贈與移轉稅費六萬六千八百七十
五元，代償第二順位抵押權二百三十三萬一千六百二十八元，及代修鐵門四萬五
千元，合計支付四百二十四萬一千二百八十八元，惟上訴人迄今並未退還該款，
且亦未加倍賠償所收價款同額之損害賠償與被上訴人，自無從依買賣契約第十條
後段約定，解除系爭買賣契約。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提上訴人將被上訴人所有物品移出並棄
置之照片乙份、被上訴人已代為支付之款項清冊及收據乙份、系爭房屋鑑價報告
乙份、台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第六七０八號檢察官聲請簡易判決
處刑書、八十九年偵字第一七０八八號、九十年偵字第六七０八號不起訴處分書
各一份為證。
丙、本院依聲請訊問證人宋婉如。
理 由
一、按訴狀送達後，除有民事訴訟法第二百五十五條各款情形之一者外，原告不得將
訴變更或追加他訴。本件系爭不動產於上訴本院審理中，業經執行法院查封在案
，被上訴人以情事變更為由而追加請求給付損害賠償八百四十八萬二千五百七十
六元及法定遲延利息（見本院卷第一四八頁），因其請求之基礎事實仍屬同一，
且經上訴人同意（見本院卷第一九九頁），自應准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於八十九年三月十四日將其所有坐落台北市○○區○
○段一小段七十四地號土地，面積一百零九平方公尺，及其上建號第一七二五之
建物即門牌為台北市○○路一四六號加強磚造三層樓房一棟 (下稱系爭房地) ，
以一千九百五十萬元出賣與伊，並以訂約日為交屋日，且同意使用自用住宅優惠
稅率辦理土地增值稅，惟上訴人竟在系爭房地移轉過程中變更印鑑，使產權無法
移轉，並於同年四月二十一日偽稱所有權遺失，向台北市政府古亭地政事務所聲
請補發，地政事務所公告期間遭伊提出異議而無法補發，但已造成房地無法過戶
，爰依買賣契約請求上訴人移轉系爭房地之所有權予被上訴人，嗣於上訴本院後
另以系爭房地已遭法院查封，如被拍定即無法請求移轉所有權，但伊已簽發面額
一百二十五萬元支票一紙交中國農民銀行代為保管，復代上訴人繳納地價稅四十
五萬六千六百零五元，房屋稅六萬四千八百五十五元，瓦斯及水電費二萬六千三
百二十五元，代辦贈與移轉稅費六萬六千八百七十五元，代償第二順位抵押權二
百三十三萬一千六百二十八元，及代修鐵門四萬五千元，合計已支付四百二十四
萬一千二百八十八元，爰依買賣契約第七條及第十一條之規定，請求返還已付之
款項及加倍賠償所收價款之損害金，合計八百四十八萬二千五百七十六元，及自
答辯狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決等語。
三、上訴人則以：被上訴人係以詐術使伊同意適用自用住宅優惠稅率，且被上訴人擅
自篡改買賣契約第十一條約定，將系爭房屋之交屋日改為訂約日，且未經伊同意
即占用系爭房地使用，並毀損一樓水泥地、水泥隔間及拆除鐵門，被上訴人已違
反買賣契約第八條之約定，並有締約過失，系爭契約業經伊發函表示解除在案，
被上訴人請求依約移轉系爭房屋之所有權，自屬無據等語，資為抗辯。
四、本件被上訴人主張其於八十九年三月十四日以一千九百五十萬元向上訴人購買系
爭房地之事實，業據其提出系爭買賣契約書一件為證，並為上訴人所不爭執，應
堪信為真實。
五、至被上訴人主張上訴人違反契約，不同意以自用住宅優惠稅率辦理土地增值稅，
且變更印鑑，謊報所有權狀遺失，使系爭房地無法移轉至伊名下之事實，則遭上
訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件兩造所爭執者乃為上訴人同意使用自用
住宅優惠稅稅率是否係遭被上訴人施用詐術所致﹖系爭買賣契約是否雙方確實約
定交屋日即為訂約日﹖或係遭被上訴人於事後將契約第十一條加以篡改﹖經查：
(一)系爭房地原為上訴人之配偶黃世永所有，上訴人於八十年十二月十日向中國農民
銀行竹東分行借款一千三百萬元，由黃世永提供系爭房地以供擔保，設定第一順
位本金最高限額一千六百萬元之抵押權，並由黃世永任連帶保証人，嗣上訴人財
務困難，僅付息至八十二年十月十二日止，經中國農民銀行竹東分行於八十三年
十一月二十八日轉列催收款共計一千三百八十六萬六千元，同年七月中國農民銀
行聲請法院拍賣抵押物，八月間第三人協融國際有限公司 (下稱協融公司）主張
對系爭房地有租賃權存在，租期為九年，中國農民銀行經手三次拍賣底價不足清
償其債權而撤回執行，八十七年中國農民銀行與協融公司談妥不主張租賃權之前
提下，再次聲請就擔保物強制執行，惟因系爭房地自五十九年起即未曾移轉，估
算土地增值稅約一千三百八十七萬元，依第三拍抵價僅能收回四百四十四萬元，
損失九百四十二萬六千元，乃聲請延緩執行，並尋找上訴人，洽其適用自用住宅
優惠稅率處分擔保品，以減少雙方損失，但仍無法覓得買主，乃再度聲請撤回強
制執行，嗣後始經由被上訴人表示願以一千九百五十萬元承購，交易內容為⑴黃
世永將系爭房地贈與上訴人。⑵買方支付已積欠之房屋稅、地價稅約六十五萬元
。⑶買方支付一百萬元予第二順位抵押權人宋春青，其抵押權七百萬元移轉予買
方。⑷甲○辦理自用住宅稅率過戶予買方。⑸買方支付土地增值稅約二百三十七
萬元，與一般稅率約一千三百八十七萬元相較差額約一千一百五十萬元。⑹買方
支付甲○生活補助費一百二十五萬元，原甲○要求以土地增值稅節省金額二成計
算，經雙方協商，了解買方尚須支付欠稅等多筆費用而不再堅持。⑺買方償還本
案積欠之催收款一千四百零四萬八千三百七十二元，本行同意出具清償証明塗銷
擔保品抵押權。⑻甲○請求減免貸案自轉催收款後之利息六百七十萬零三千一百
七十四元及違約金二百五十九萬七千四百五十九元。此有中國農民銀行負責催收
之承辦人詹振益於八十八年十二月十四日所書立之簽文影本在卷可稽 (見原審卷
第五三至五八頁），再觀之兩造係於八十九年二月二十三日中國農民銀行逾期放
款催收及呆帳清理審議委員會第二四六次逾審會議決議通過後，正式於同年三月
十四日簽訂買賣契約，並在契約第二條付款方式中明載黃世永同意將系爭不動產
贈與上訴人，被上訴人負責支付系爭房地所積欠之房屋稅、地價稅、工程受益費
及水電瓦斯費，上訴人同意使用自用住宅優惠稅率，由被上訴人支付土地增值稅
二百三十七萬元，並代為償還上訴人積欠中國農民銀行之債務二千三百五十二萬
四千二百零四元，及第二順位抵押債權，核與詹振益之前開簽文所記載之交易內
容正相吻合，顯然兩造係先經由中國農民銀行承辦員詹振益協調談妥交易條件，
再由詹振益簽署文件呈中國農民銀行審議通過後，始依據其協調之交易條件正式
訂立系爭買賣契約。按土地增值稅依法本應由出賣人負擔，然依本件系爭買賣契
約之約定，有關土地增值稅部分係由身為買受人之被上訴人支付，再觀之上訴人
同意使用自用住宅優惠稅率辦理土地增值稅移轉系爭房地之結果，將可獲得中國
農民銀行減免其所積欠之利息及違約金九百四十九萬五千八百三十二元之結果，
足見買賣雙方確實有合意就土地增值稅部分由上訴人配合以自用住宅優惠稅率辦
理土地增值稅，再由被上訴人繳納，否則若依一般稅率課徵土地增值稅，該稅額
達一千三百八十七萬元，將使雙方之買賣價金達三千餘萬元，顯然與兩造所約定
之價金數額不符，至於上訴人使用自用住宅優惠稅率雖可減省稅金一千一百零五
萬零三百七十九元，但同時上訴人亦取得中國農銀減免上訴人所積欠之利息及違
約金債務九百四十九萬五千八百三十二元之優惠方案，且結果上訴人尚可獲得一
百二十五萬元，則對上訴人之權益而言，實難認有不利之影響，参以上訴人對被
上訴人及詹振益所提出之詐欺罪告訴，業經檢察官處分不起訴在案，有台灣台北
地方法院檢察署八十九年偵字第一七０八八、九十年偵字第六七０八號不起訴處
分書影本在卷可稽 (見本院卷第二八六至二八九頁），足証上訴人所為遭詐騙之
辯解，殊非可採。其辯稱被上訴人就本件契約訂立之重要事項惡意隱匿或為不實
說明，既未能舉証以實其說，亦不足採。
(二)次查，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又私文書經本人簽
名、蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法第二百七十七條及第三百五十八
條定有明文。上訴人據以請求之協議書上所蓋被上訴人之印章，係屬真正，為被
上訴人所不爭執。被上訴人雖辯稱：其印章被盜蓋云云。惟未據舉證以實其說，
依上開說明，即應推定該協議書為真正 (參見最高法院八十三年度台上字第一三
八二號判決要旨），本件上訴人雖辯稱系爭契約第十一條「交屋日為訂約日」乃
係遭被上訴人變造，其上之印文是遭被上訴人所盜蓋云云，惟其對於系爭買賣契
約書上之黃世永、甲○之簽名及印文均為真正一節，已自認在卷（見本院卷第二
二、五五、五六、六三頁），足証系爭買賣契約確係於訂約當時即已書立，並經
上訴人及其夫黃世永過目後而簽名於上，則依前開說明，系爭買賣契約即應推定
為真正，上訴人自應就被上訴人變造文書及盜蓋印章之變態事實，負舉証証明之
責。經查，上訴人為辦理系爭房屋之過戶手續而交付印鑑証明及印章予被上訴人
一節，已據上訴代理人是認在卷 (見本院卷第五六、六三頁），再依証人詹振益
在原審所証稱「... 兩造就買賣總價、給付內容、流程等條件達成合意，兩造簽
約時我在場，契約第十一條有同意交屋日為訂約日，兩造當初有同意原告買屋後
即搬進去住，因原告說房子已賣掉，要搬進去住，所以被告請他先生打造一份樓
梯間的鑰匙給原告。」等語 (見原審卷第五十頁），顯然兩造就交付系爭房屋之
事已達成協議，否則依常情，若未經上訴人同意交屋，應不可能同意交付鑰匙與
被上訴人使用，至於上訴人辯稱依一般交易常情，房屋出賣人為防止買受人於訂
約後未完全給付價金，通常會約定買受人給付一定比例之價金後才會辦理所有權
移轉登記，且買受人付清餘款後始交付房屋，故系爭買賣契約第八條才會約定貸
款應於產權移轉手續完成三週內付清，甲乙雙方並約定於尾款付清日將房屋騰空
交與甲方自明，上訴人不可能同意交屋日即訂約日，而不擔心買受人占有房屋後
不給付價金云云，然查，依前所述，本件買賣價金之付款方式乃係由被上訴人替
上訴人代為清償其所積欠之稅金、土地增值稅及中國農民銀行之催收款、第二順
位抵押權等等，就其所清償之各項債務而言，上訴人已無餘款可得受領，至於被
上訴人給付上訴人之補償金一百二十五萬元，已於簽約當時由被上訴人簽發面額
一百二十五萬元之支票一紙交與中國農民銀行保管，須待所有權過戶手續完畢後
始可交付與上訴人，亦據証人詹振益在原審陳明 (見原審卷第五十頁），並有支
票影本一紙可稽（見本院卷第一一二頁、一四八頁），是本件買賣契約於簽約日
後，上訴人並無價金可得領取，自無上訴人所指須付清餘款後始交付房屋之情事
，復參以上訴人於簽約日即與被上訴人一同去申請印鑑証明，並將上訴人與黃世
永之印章及印鑑証明均交付與被上訴人以憑辦理過戶手續，及同意交付鑰匙與被
上訴人，堪認當時上訴人在簽約時已同意交屋，此部分被上訴人之主張堪信為真
，上訴人就被上訴人變造系爭買賣契約第十一條約定及盜用印章一節，既未能舉
証以實其說，此部分其辯解自不足採。
(三)再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十
條定有明文。又按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不
失立約人之真意，此有最高法院著有十八年上字第一七二七號判例可資參照。系
爭買賣契約書第十一條規定：「本契約所訂定之日即為交屋日。」，第八條卻規
定「甲（上訴人）乙（被上訴人）雙方並約定於尾款付清日將房屋騰空交予甲方
，若因甲方裝修之需，經乙方同意先行借用鑰匙時，甲方仍應按期繳款，並保證
不得遷入使用，否則概依違約論。」，二者對於交屋日之規定並不一致，然依前
開說明，及証人詹振益之証言，應認系爭買賣契約書第十一條以手寫之約定較第
八條制式之約定效力為強，此亦可由兩造間就土地增值稅之負擔在第二條約定由
甲方支付，卻在第四條仍約由乙方負擔，惟上訴人就系爭土地增值稅是由被上訴
人負責繳交一節，從未加爭執之情事，即可推知兩造在立約當時，即有以第十一
條之約定變更第八條關於交屋日規定之意思。故被上訴人主張兩造約定以訂約日
即八十九年三月十四日為交屋日之事實，為可採信。
(四)兩造既已約定交屋日為訂約日，則被上訴人於八十九年三月十四日簽約日即得遷
入使用系爭房地，並未違反系爭買賣契約書第十一條之規定，上訴人辯稱被上訴
人擅自更改不動產買賣契約書第十一條訂約日為交屋日，應依第八條約定係以尾
款付清日為交屋日，及被上訴人擅自遷入使用系爭房地，違反第八條約定，伊得
解除系爭買賣契約云云，洵無足採，兩造間之系爭買賣契約仍屬有效存在。
(五)另所謂定型化契約，係指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先
擬定的契約；而所謂企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或
提供服務為營業者，消費者保護法第二條第七款、第二條第二款定有明文。定型
化契約之特徵為（１）契約條款係由企業經營者單方預先所擬，且（２）其締約
目的在於以該條款與不特定多數相對人（消費者）所訂約。查被上訴人雖為專業
土地代書，經營代書業，然其僅向上訴人購買系爭房地，又非經銷商品或提供服
務予上訴人，故本件被上訴人並非係企業經營者。再者，本件兩造就系爭房地所
簽訂之買賣契約書乃坊間所出售之一般不動產買賣契約之範例，而兩造對於買賣
契約之各項條件，仍有各別磋商空間，縱令系爭買賣契約書屬定型化契約條款，
亦無消費者保護法之適用，上訴人辯稱本件有消費者保護法之適用，實有誤解，
併此敘明。
(六)末按，物之出賣人，負有交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民
法第三百四十八條第一項定有明文，惟本件系爭房地於訴訟繫屬本院後，因上訴
人積欠第三人協融公司金錢債務，經協融公司聲請本票裁定准予強制執行，現遭
法院查封中，有土地及建物登記謄本在卷可按(見本院卷第二０七、二０九頁)，
且為被上訴人所不爭(見本院卷第二０五、二四九頁)，則系爭房屋既經第三人聲
請執行而被查封，縱仍屬上訴人所有，然其亦不得對系爭房屋再為處分之物權行
為，是在法院撤銷查封前，係處於給付不能之狀態，自不能為所有權移轉之登記
，從而，被上訴人請求上訴人就系爭房屋辦理總登記，再將所有權移轉登記與伊
，即屬不能給付(參見最高法院七十年度台上字第八五０號判決)，至被上訴人主
張系爭房地前經中國農民銀行二度聲請拍賣均無實益，上訴人乃係利用第三人協
融公司與伊之間之本票裁定進行強制執行程序以阻礙本件判決，日後仍會因執行
無實益而撤回強制執行之聲請或遭法院駁回，非屬給付不能云云，惟查所謂給付
不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。又債務人是否給付不能，以事
實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯綸終結時；債務人
處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或能除去，仍難謂非給付不能 (參
見最高法院七十五年度台上字第二二七一號判決），再查因可歸責於債務人之事
由致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容則已變為損害賠償請求權，不復以原
定之給付為標的，故債權人僅得依民法第二百二十六條第一項規定，請求賠償損
害，不得請求為原定之給付，如債權人起訴請求為原定之給付，而未依民事訴訟
法第二百五十六條第三款變更為請求賠償損害之訴者，應認其訴為無理由而駁回
之 (參見三十二年院字第二四七八號解釋意旨）。本件被上訴人既僅主張追加起
訴，請求上訴人給付已付之代墊款及損害賠償金，顯然並未將原起訴請求上訴人
移轉系爭房地所有權之部分撤回，依前開說明，就原訴部分，被上訴人之請求即
屬無理由而不應准許。原審所為命上訴人移轉系爭房地所有權之判決，自有未洽
，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至被上訴人在本院追加主張伊於簽約後，已簽發面額一百二十五萬元支票一紙交
中國農民銀行代為保管，復代上訴人繳納地價稅四十五萬六千六百零五元，房屋
稅六萬四千八百五十五元，瓦斯水電費二萬六千三百二十五元，代辦贈與移轉稅
費六萬六千八百七十五元，並代償第二順位抵押權二百三十三萬一千六百二十八
元，代修鐵門四萬五千元，共計已支付四百二十四萬一千二百八十八元，如上訴
人無法移轉系爭房地所有權，則依買賣契約第七條及第十一條之規定，請求退還
已付之價金及加倍賠償所收價款之損害金，合計八百四十八萬二千五百七十六元
及法定利息等語，固據其提出支票影本一紙、地價稅單八紙、房屋稅單七紙、瓦
斯水電費單據及代辦贈與移轉稅費收據及裝修鐵門收據影本為憑 (見本院卷第一
一三至一三五頁)，並舉証人宋婉如到庭証明在卷 (見本院卷第七五頁)，然就被
上訴人所簽發面額一百二十五萬元之支票一紙，上訴人否認已領取，而被上訴人
亦自承係交由中國農民銀行保管，上訴人須於系爭房地所有權移轉之手續辦畢後
始得領回等語在卷 (見本院卷第一四八頁），該筆款項既尚未交上訴人領取，即
難認被上訴人業已支付，至於被上訴人已代為墊繳之稅金、水電瓦斯費及第二順
位抵押債權，依買賣契約第二條之約定應屬買賣價金之給付，惟因被上訴人迄今
未主張解除買賣契約，亦未向上訴人為解除契約之意思表示，則被上訴人請求退
還已付之價金，自屬無據，上訴人既於簽約日即交付鑰匙與被上訴人，被上訴人
並已遷入使用，亦難認上訴人未履行交付買賣標的物之義務，至於被上訴人於遷
入系爭房屋使用後，於八十九年十二月十日遭第三人黃種進強行進入系爭房地毀
損物品，九十年一月十一日再次遭黃種進破壞門鎖，則是項行為應非債務不履行
而係另一侵權行為，至系爭房地雖遭債權人聲請法院查封進行強制執行，然此乃
因債務人之財產係債權之總擔保，債權人本得就債務人之財產強制執行，此與系
爭買賣契約第七條所謂他人就系爭標的主張權利或設定他項權利不同，故被上訴
人依據買賣契約第七條主張損害賠償，尚有未合，不應准許。
七、末查，上訴人雖已於簽約時交付鑰匙與被上訴人，並交付所有權狀、印鑑証明及
戶籍資料與被上訴人，但事後竟於八十九年四月二十一日以所有權狀遺失為由，
聲請台北市古亭地政事務所補發權狀，因被上訴人異議而被駁回，此有台北市古
亭地政事務所八十九年四月二十八日北市古地一字第八九六０五五六三００號函
可憑 (見原審卷第十五頁），且未依約申請使用自用住宅優惠稅率，此亦有台北
市稅捐稽徵處八十九年四月二十六日北市稽中正增字第八九００二四四六號書函
影本一紙可按 (見本院卷第四五頁），致系爭房地應繳納之土地增值稅依一般稅
率核定為一千三百三十三萬零九百二十六元，被上訴人因土地增值稅超過契約所
約定之金額而無法辦理系爭房地所有權移轉登記事項，則系爭房地所有權無法辦
理移轉登記，顯係因可歸責於上訴人之事由所致，按當事人得約定債務人於債務
不履行時，應支付違約金，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支
付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適
當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文，本件系爭買
賣契約第十一條明定：本契約所訂之交屋日即訂約日，乙方應確實依約履行，不
得藉故拖延或遲延受尾款及交屋，如有遲延乙方應賠償自交屋日起以每一日按買
賣總價金千分之一計付甲方以為賠償金，堪認應屬懲罰性之違約金，又約定之違
約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而衡量違
約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，
以為酌定標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（
最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照）。又約定之違約金是否過高，應
就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高
法院五十一年度台上字一九號判例參照）。查本件買賣價金為一千九百五十萬元
，其違約金如按買賣總價千分之壹計算為每日一萬九千五百元，實屬過高，本院
依一般客觀事實，社會經濟狀況，並審酌被上訴人已支付之價金為二百九十九萬
一千二百八十八元，以及其因上訴人給付遲延所受之損害 (相當於被上訴人租用
房屋所支出之租金費用），認被上訴人所得請求之損害金為六十萬元，逾此部分
之損害金請求，尚嫌過高，不應准許。
八、至於上訴人辯稱依民法第二百六十四條同時履行抗辯權，於被上訴人給付一百二
十五萬元價金之對待給付時為給付，方屬事理之平云云，然查買受人之價金債務
係與出賣人之交付買賣標的物互為對待給付，至於違約金債務則屬附屬債務，尚
難認得前開依買賣契約所生之主要債務即買賣價金及標的物之交付立於同時履時
抗辯之地位，此部分上訴人之辯解，殊非可採。
九、再查，二人互負債務而其給付種類相同，並均屆清償期者，方得以其債務與他方
之債務互為抵銷，民法第三百三十四條定有明文，被上訴人於訂約交屋後占用系
爭房地，乃係本於買賣契約而為占用，且亦有支付部分買賣價金，尚難認係屬不
當得利，故上訴人辯稱被上訴人於訂約後占用系爭房地八個月，系爭房地之租金
每月約為九萬二千元，應返還上訴人相當於租金之不當得利七十三萬六千元，即
屬無據，其既無是項債權存在，則其據以主張抵銷，於法不合，自難准許。
十、綜上所述，被上訴人追加起訴依據買賣契約第十一條之約定請求上訴人給付損害
賠償金六十萬元及自九十年十一月九日起 (見本院卷第九四、一四一頁）至清償
日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。
、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之事証，經本院逐
一審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理
由，依民事訴訟法四百五十條、第七十八條、第七十九條但書規定，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日 民事第四庭 審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾
法 官 張 蘭
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日 書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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