台灣高等法院民事判決 九十年度重上字第三五五號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳姿伶
被 上訴人 甲○○
右當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年六月五日臺灣士
林地方法院八十九年度重訴字第四六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之九，餘由上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○○連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人丙○○、戊○○、丁○○及己○○○（下稱丙○○等四人）經合法通知， 無正當理由未到庭為言詞辯論，被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，經核依法 尚無不合，應准被上訴人一造辯論判決。又丙○○等四人未提起上訴，但上訴人 乙○○（下稱乙○○）就原審遭敗訴判決中應撤銷如附表所示不動產之抵押權（ 下稱系爭抵押權）設定之債權行為與物權行為之部分（即原審判決主文第一項） 上訴，該撤銷權之訴訟標的對乙○○與丙○○等四人之被繼承人許尾即原審之共 同被告（下稱許尾）為必需合一確定，則乙○○於許尾生前之九十年六月十九日 提起上訴行為之利益效力（民事訴訟法第五十六條第一項第一款），即及於許尾 ，即應視同許尾亦提起上訴。茲許尾於乙○○提起上訴後之民國九十年六月二十 五日死亡，此有卷附戶籍謄本可稽（見本院卷一第八十頁），其繼承權人為丙○ ○等四人，經被上訴人具狀聲明由丙○○等四人承受訴訟（見同上卷第七十九頁 ），並經本院依法送達該聲明承受訴訟狀予丙○○等四人，依法發生承受訴訟效 力（見民事訴訟法第一百七十五條第二項、第一百七十六條），合先指明。二、被上訴人起訴主張：其為許尾之債權人，於八十九年間向台灣板橋地方法院聲請 查封拍賣許尾所有如附表所示之房地（原判決附表就建物面積誤繕為一五四二五 平方公尺，實為一五四．二五平方公尺，要屬明顯之誤載，應予更正。），詎乙 ○○具狀表示拍賣無法清償系爭抵押權所擔保之債權，拍賣無實益，台灣板橋地 方法院遂通知被上訴人拍賣無實益，如被上訴人不聲請特別拍賣程序，將撤銷查 封，被上訴人始知悉附表土地建物已設定有新台幣（以下同）一千萬元系爭抵押 權予乙○○。茲因乙○○對於許尾之債權發生在先，設定系爭抵押權在後，所擔 保之借款乃過去之債務，系爭抵押權設定行為應屬無償行為，既有害於被上訴人 之債權，被上訴人自得依民法第二百四十四條第一項規定訴請撤銷系爭抵押權設 定之債權行為及物權行為。又，系爭抵押權設定既經撤銷，因乙○○系爭抵押權 登記之存在，足以破壞許尾不動產所有權之完整性，又許尾怠於行使權利，被上 訴人身為許尾之債權人，自得依民法第二百四十二條代位許尾依民法第七百六十 七條之規定，請求乙○○塗銷系爭抵押權登記。爰請求撤銷乙○○與許尾間系爭 抵押權設定之債權行為與物權行為，並請求乙○○塗銷系爭抵押權登記等語。（ 被上訴人在原審先位之訴聲明為：請求確認乙○○就附表不動產上設定債權額一 千萬元之系爭抵押債權不存在，業經原審判決被上訴人敗訴，被上訴人提起附帶
上訴，嗣經被上訴人撤回附帶上訴，被上訴人即喪失附帶上訴權，則就該先位之 訴聲明部分之判決即告確定，不在本院審判範圍。）被上訴人並陳述，乙○○自 承債權發生在先，因錢被倒不得已始辦理系爭抵押權設定登記，足見系爭抵押權 係擔保過去已發生之債權，系爭抵押權設定乃無償行為，因許尾無其他財產足以 清償被上訴人當時已存在之債權，依民法第二百四十四條第一項規定及最高法院 五十一年台上字第三五二八號判例，被上訴人自得訴請法院撤銷之。而系爭抵押 權登記之存在，對許尾附表之不動產所有權之圓滿狀態有所妨害，而許尾又怠於 行使塗銷抵押權登記，被上訴人自得代位行使塗銷抵押權登記，為此請求駁回乙 ○○及丙○○等四人之上訴。
三、乙○○除引用原審之證據及陳述外，另略以： （一）被上訴人對許尾之債權證明為聲請核發三百萬元之支付命令，係提出之放款 借據及增補借據為證，依該借據許尾並非借款人，亦非保證人，而增補借據 上並無許尾之授權代理簽署，自屬無權代理之行為，許尾依法不生連帶保證 之效力；另聲請核發一百十四萬元之支付命令，則提出之放款借據為證，亦 未據許尾授權代理簽署之無權代理行為，許尾自不生應負連帶保證清償之效 力；是許尾自非被上訴人之債務人。由許尾提供房地設定系爭抵押權登記與 乙○○，核與被上訴人享有對戊○○之債權無涉，而許尾與戊○○既為乙○ ○之共同債務人，對許尾提供房地設定系爭抵押權登記，難認有損害被上訴 人之債權。
（二）戊○○書具「陳述書」所述借款經過，正與乙○○所主張者相同；許尾既為 乙○○之共同債務人，許尾提供附表房地設定系爭抵押權與乙○○，應屬有 償之行為。
（三）爰求為判決除確定部分外廢棄，廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴。四、上訴人戊○○、丁○○、己○○○均未於言詞辯論日到場，亦未提出書狀或聲明 。上訴人丙○○亦未於言詞辯論期日到場，惟據其之前陳述：其母許尾與乙○○ 係舊識，其妹戊○○週轉不靈，因之向乙○○借款，共借八百多萬元，因其母不 識字，就由戊○○開票借錢，票期到了，沒辦法還，就換成借據，借據係戊○○ 在其母許尾面前寫的，求為判決除確定部分外廢棄，廢棄部分駁回被上訴人在第 一審之訴。
五、查被上訴人主張其為對丙○○等四人之被繼承人許尾有四百十四萬元及利息債權 之債權人，於八十九年間聲請查封拍賣許尾所有如附表所示不動產時，始查知許 尾、乙○○於八十五年十一月四日就附表不動產成立一千萬元系爭抵押權設定行 為，並於八十五年十一月六日經台北縣中和地政事務所以八五北中地登字第０六 ０四一九號收件，辦妥一千萬元系爭抵押權登記在案，且許尾因已無其他財產可 供執行清償債務，而有該高額系爭抵押權存在，拍賣無實益，因之執行法院核發 債權憑證結案之事實，業據提出債權憑證、乙○○聲請狀、台灣板橋地方法院民 事執行處通知、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本影本各一紙在卷（見原審卷第 九頁、第十六頁至二十一頁）可稽。乙○○除否認被上訴人對丙○○等四人之被 繼承人許尾有四百十四萬元及其利息債權存在之事實外，餘並未爭執。惟查被上 訴人之債權係提出台灣板橋地方法院債權憑證為據，而依該債權憑證所載執行名
義為同院八十五年促字第三○一一號（依八十四年十月二十六日之放款借據為聲 請）、第二七六九號（依八十三年三月二十一日放款借據及八十四年十二月十四 日增補借據為聲請）二件確定之支付命令，且經調閱該二件支付命令卷及內附之 放款借據二件、增補借據一件在卷，互核無誤。而確定之支付命令與確定判決有 同一之效力（見民事訴訟法第五百二十一條），則該二件確定之支付命令在尚未 經廢棄之前，其效力既與確定判決有同一效力，即應認丙○○等四人之被繼承人 許尾對被上訴人負有該四百十四萬元及利息之債務至明，乙○○否認該債權存在 ，即屬無據。是被上訴人上開之主張，要堪信為真實。六、按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」民法第 二百四十四條第一項有明文規定。蓋債務人之總財產為其全體債權人之共同擔保 ，倘如債務人於債之關係成立後，以詐害行為減少其財產，債權人當不能坐視其 債權受到危害，此即民法第二百四十四條第一項規定賦予債權人撤銷權之由來。 又債務人以所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行 為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，其抵押權 之設定，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第 二百四十四條第一項之規定以撤銷之（參照最高法院五十一年台上字第三五二八 號判例）。
七、就被上訴人在原審訴請確認系爭不動產抵押權一千萬元之系爭抵押所擔保之債權 不存在及系爭抵押權為通謀虛偽設定應予塗銷部分，業經原審審理結果認定係屬 有效之抵押債權及非通謀虛偽設定之系爭抵押權，而為被上訴人敗訴判決，被上 訴人對該部分判決提起附帶上訴，嗣於本件言詞辯論期日前業已撤回該部分之附 帶上訴（見卷附被上訴人九十一年十月十四日之撤回附帶上訴狀），被上訴人即 喪失此部分之附帶上訴權，則原審關於此部分之判決即告確定，而有既判力，二 造當應受其拘束。本件一千萬元系爭抵押權登記之債權人為乙○○，債務人為丙 ○○等四人之被繼承人許尾，則兩造之爭執，厥在系爭抵押權設定時為有償或無 償？經查：
（一）依乙○○於原審自認，自八十二年起至八十五年間，由其父林培森經手陸續 借貸予戊○○，戊○○並簽發支票交付為憑，共計八百六十萬二千元，嗣八 十五年間戊○○財務危機，由戊○○之母即許尾承諾代為清償，另簽署借據 以取回戊○○簽發之票據，因長期未支付利息及何時還款亦無期限，因之雙 方約定設定一千萬元之系爭抵押權，並由許尾提供其所有如附表不動產設定 一千萬元系爭抵押權登記等事實，並提出戊○○與許尾共同書立之上開借據 四紙、支票四紙、本票一紙、抵押權設定契約書、不動產抵押借款契約書為 證（見原審卷第一二一頁至第一二三頁）。進而又自認，上開其中三紙借據 係於八十五年二月一日戊○○、許尾所書立（以下借據亦同）六百萬元之借 據，係換回戊○○簽發（以下支票亦同）、發票日八十五年二月一日、支票 號碼ＣＥ0000000號支票；八十五年二月十一日所書立之借據四十萬 二千元，係換回發票日八十四年五月二十日、展延至八十四年九月二十日再 展延至八十五年一月十一日、支票號碼ＡＵ0000000號支票；八十五 年二月一日所書立七十萬元之借據，係換回發票日八十四年十二月二十五日
、支票號碼ＣＥ0000000號支票，及發票日八十四年十二月二十五日 、支票號碼ＡＪ0000000號支票之事實（見本院卷二第二五二頁）。 依乙○○前述自認該等金錢借貸時（依上開三紙借據顯示，至八十五年二月 十一日止，共計七百一十萬二千元借貸債權），均未有設定系爭抵押權予以 供擔保，係戊○○財務不佳之後，許尾嗣再提供附表之不動產設定系爭抵押 權用供擔保乙○○之債權，而系爭抵押權復確係八十五年十一月四日訂立抵 押權設定契約書，且於同日向台北縣中和地政事務所申請系爭抵押權設立登 記，此有該所八十五年十一月四日收件八五北中地登字第六０四一九號土地 登記申請書卷宗可稽，且為二造所不爭執之事實，顯見系爭抵押權係設定在 既存借貸債權成立且復為延期之清償日期之後至明。又證人即乙○○之父林 培森亦在另案檢察官偵查中供述，因為戊○○向其借款，借了四、五年沒有 錢還，後來．．．我要他提出一些擔保，他說他只有這塊土地登記在他媽媽 名下的，可供擔保，方在八十五年辦設定；乙○○亦供陳，當時其父親是因 為年紀大，借錢都沒還，才設定抵押（見台灣板橋地方法院八十八年度偵字 第六一七三號卷第一一０頁）；且林培森在原審亦陳明，許尾有表示願意代 替他女兒戊○○償還向我們所借的錢，所以設定系爭抵押權（見原審卷第五 十二頁）。又許尾之訴訟代理人丙○○在原審陳述，乙○○與伊家係朋友， 向乙○○借錢係因戊○○要用，後來許尾要讓乙○○安心，所以提供不動產 設定及簽立借據等語（見原審卷第八十九頁）。且乙○○亦不否認為真正之 戊○○書立之陳情書（見上訴人九十一年二十二日民事言詞辯論綜合意旨狀 ），其上亦載明係借款後，再以借據換回支票，並設立系爭抵押權登記之事 實（見本院卷二第一七五頁）。均核與乙○○前開自認，確係先有借貸債權 既存且逾原清償期日之後，嗣再設定系爭抵押權用供擔保該債權之清償之事 實相符。綜上，乙○○自認對上開債權成立後，許尾為擔保該既存且展延清 償日後之債務，嗣再提供附表所示不動產設定系爭抵押權之事實以觀，系爭 抵押權之設定與借貸間，顯非立於對價之關係，殊堪認定。 （二）乙○○另陳述於八十五年十一月四日辦理系爭抵押權登記時，又以現金一百 五十萬元借予許尾、戊○○，有借據一件為證（見本院卷二第二五二頁）等 語。惟查，乙○○係在訂立系爭抵押權設定契約書與申請系爭抵押權登記（ 均在八十五年十一月四日）後，始借款而取得此筆債權（八十五年十一月五 日），此有乙○○提出之領款收據所立之日期為八十五年十一月五日，及乙 ○○自台灣銀行之帳戶領出一百五十萬元之提款單一件可證（見本院卷一第 一百四十七頁、第一百四十八頁），如前所述，系爭抵押權申請登記設定日 期為八十五年十一月四日，於同年月六日始經地政事務所登記完成，而系爭 抵押權所擔保之債權原因發生之日期，必係在該八十五年十月四日申請登記 之同時或之前，此為一般抵押權因具從屬性之法律關係所必然，則系爭抵押 權所擔保之債權應在八十五年十一月四日申請登記之同時或先前已發生，若 係在此之後發生之債權即非系爭抵押權所擔保之範圍。是乙○○對許尾之該 一百五十萬元既係於八十五年十一月五日始借貸立據而生之債權，已在上開 申請訂立系爭抵押權設定契約書及抵押權登記日期之後，顯非屬系爭抵押權
所擔保之債權範圍甚明。因之，系爭抵押權所擔保之債權自不包含此一百五 十萬元債權甚明。是乙○○主張一百五十萬元借款部分，係在設定系爭抵押 權同時借款云云，尚屬無據，併此敘明。
（三）揆諸上開說明，系爭抵押權設定既係為擔保過去已發生之債權，丙○○等四 人之被繼承人許尾並非於八十五年十一月四日設定系爭抵押權同時向乙○○ 借貸金錢，即非立於對價關係，系爭抵押權設定乃係屬無償行為，要堪認定 。乙○○認係屬有償行為，尚有誤會，實不可取。而被上訴人主張許尾除附 表之不動產外，別無其他財產足以清償，系爭抵押權設定有害及被上訴人當 時既已存在之債權等情，已如前述，復有前開與裁判具有同一效力之確定支 付命令二件可稽，則被上訴人依民法第二百四十四條第一項規定，於知悉起 一年內（自設定抵押權登記起，尚未逾十年之除斥期間）訴請撤銷系爭抵押 權設定之債權行為及物權行為，自屬有理，應予准許。八、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段有明 文規定。系爭抵押權設定之債權行為及物權行為既經撤銷，則系爭抵押權登記之 存在，自足以對丙○○等四人之被繼承人許尾所有權之圓滿狀態有所妨害，丙○ ○等四人之被繼承人許尾依前開民法第七百六十七條中段規定本得訴請乙○○塗 銷抵押權登記。茲因丙○○等四人之被繼承人許尾怠於為前開行為，被上訴人身 為丙○○等四人被繼承人許尾之債權人，依民法第二百四十二條規定代位丙○○ 等四人之被繼承人許尾行使前開權利訴請乙○○塗銷抵押權登記，於法有據，亦 應准許。至於原審係因丙○○等四人之被繼承人許尾尚生存，而對之為判決，而 許尾既已亡故，而由丙○○等四人繼承許尾之權利義務，且承受本件訴訟，是原 審雖係對許尾為判決，但其效力及於許尾之繼承人即丙○○等四人，合此指明。九、綜上所述，被上訴人本於民法第二百四十四條第一項規定之法律關係，請求撤銷 系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，並依民法第二百四十二條、第七百六十 七條中段代位請求塗銷系爭抵押權登記，要屬有據，原審判命乙○○及丙○○等 四人之被繼承人許尾應撤銷系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，及乙○○塗 銷系爭抵押權登記，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百六十 三條、第三百八十五條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書、第二項判 決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男 法 官 彭 昭 芬 法 官 李 行 一右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日 書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：（九十年度重上字第三五五號）
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│土│土 地 坐 落 │ │ │ │ │
│ ├───┬─────┤ 地 │地│ 面 │ 權 利 │
│地│鄉 鎮○ 段 │ │ │ │ │
│ │市 區│ │ 號 │目│ 積 │ 範 圍 │
│標├───┼─────┼────┼─┼──────┼─────┤
│ │永 和│ 樂 華 │ 五七０ │建│0.1251公頃 │ │
│示│ │ ├────┼─┼──────┤ 四十八分 │
│ │ │ │ 七三七 │ │0.021164公頃│ 之二 │
│ │ │ ├────┤旱├──────┤ │
│ │ │ │ 七三八 │ │0.024187公頃│ │
├─┼─┬─┴───┬─┴────┼─┴──────┼─────┤
│ │建│建物門牌 │ 基 地 坐 落│ 建 物 面 積 │ 權利範圍 │
│建│ ├─┬─┬─┼─┬─┬──┼────────┼─────┤
│物│號│路│巷│號│市│段│地號│ │ │
│標├─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┤一五四．二五 │ 二分之一 │
│示│４│和│７│ │永│樂│０ │ 平方公尺│ │
│ │５│平│５│９│和│華│７ │（原判決附表誤繕為一五四二五│
│ │７│ │ │ │ │ │５ │ 平方公尺，應予更正。） │
└─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴──┴────────┴─────┘