臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第二○五號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 嘉濤貿易股份有限公司
法定代理人 汪義忠
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十日臺灣臺北
地方法院八十四年度訴字第一七六四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決廢棄。
駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。貳、陳述：除引用原審判決之記載外，補陳略稱：原審共同被告張哲彰於民國八十三年元月間邀伊至被上訴人處為美國聯合輸出公司 （下稱聯合公司）推銷洋酒，被上訴人專員陳保全於同年一月二十七日即主動以傳 真與聯合公司ＲＯＢＥＲＴ ＨＵＡＮＧ洽詢，依ＲＯＢＥＲＴ ＨＵＡＮＧ對陳 保全之傳真記載「我的搭擋張哲彰告訴我‧‧‧」，並未提及伊之姓名，足見ＲＯ ＢＥＲＴ ＨＵＡＮＧ與伊並不認識，伊亦未與其合夥，嗣陳保全與ＲＯＢＥＲＴ ＨＵＡＮＧ即直接傳真往來，而於同年二月七日與ＲＯＢＥＲＴ ＨＵＡＮＧ確 認本件買賣訂單，陳保全並要求預估發票（ＰＲＯＦＯＲＭＡ ＩＮＶＯＩＣＥ） ，ＲＯＢＥＲＴ ＨＵＡＮＧ即於同日交付被上訴人向公賣局申請輸入許可及向銀 行開立信用狀所需之預估發票，被上訴人即於同月二十八日直接開立信用狀予聯合 公司，其間均未與伊聯絡。伊未受被上訴人委託向聯合公司訂購，亦未代表聯合公 司與被上訴人訂約，被上訴人主張簽約經過前後不一，適足以證明其主張不實在。伊至被上訴人處推銷洋酒時，自我介紹為聯合公司在台聯絡人，並未自稱為在台執 行業務股東，被上訴人若認伊係聯合公司股東或合夥人，則應直接與伊聯絡業務並 將買賣價金直接交付予伊，然被上訴人係與聯合公司ＲＯＢＥＲＴ ＨＵＡＮＧ直 接洽商，並以信用狀付款，足見被上訴人並不認為伊係聯合公司股東或合夥人。聯合公司將預估報價單（Ｐｒｏｆｏｒｍａ Ｏｆｆｅｒ）（下稱系爭報價單）傳 真予伊供客戶參考，伊將該報價單重新打字以求美觀，並為使客戶得與伊聯絡，乃 加上自己呼叫器及傳真號碼，該預估報價單係於八十三年二月十五日簽發，已在被 上訴人向聯合公司確認本件買賣契約訂單之後，顯與本件買賣無關。伊向被上訴人推銷洋酒時，從未表示握有「現貨」，且從聯合公司與陳保全之往來 傳真，足資證明被上訴人事先已瞭解聯合公司在收到信用狀後，尚須準備四十五天 才能出貨，顯然本件買賣不是「現貨交易」。
聯合公司原希望被上訴人派員至美國洽商，因被上訴人指定之陳保全未能完成簽證
，伊則預定於八十三年三月二十四日前往美國，於出國前一日拜訪被上訴人，被上 訴人始臨時託伊將定金交付聯合公司，伊為賺取介紹費，恐不應被上訴人要求，引 起被上訴人不快，始答應代為送達定金，並於被上訴人擬好之委託書簽名。聯合公司需以被上訴人開立之信用狀向供貨商訂購，再轉售予被上訴人賺取差額， 自不希望被上訴人知悉供貨商之名稱，張哲彰始要伊請被上訴人刪除信用狀轉手對 象通知條款，而本件買賣關係主體為上訴人與聯合公司，聯合公司若未依債之本旨 提出給付，被上訴人僅得向聯合公司請求給付或損害賠償，並無向聯合公司供貨商 求償之權利，信用狀轉手對象條款之刪除，與聯合公司是否順利取得款項無關。伊於八十三年四月二十五日致被上訴人函，係應張哲彰要求而發，該函雖提及聯合 公司有現貨洋酒，但已在本件買賣契約之後，與本件買賣無關。訴外人咸安公司於八十三年五月二十七日始接到貨到臺灣之通知，被上訴人於同年 月二十六日即已請臺北銀行通知美國放款，從時間觀點上，伊不可能對被上訴人隱 瞞咸安公司的貨出差錯之事。何況，陳保全當時直接傳真給聯合公司，告知已請臺 北銀行通知美國放款，卻未將此事通知伊，被上訴人所受損害不得歸責於伊。而伊 從未要求被上訴人儘速贖單。
咸安公司於八十三年五月二十七日受通知取貨，則咸安公司最快也只能於同一天取 貨。依陳保全於警局之筆錄可知，咸安公司應在八十三年五月二十八日發現聯合公 司交付非約定之酒類。
被上訴人於八十三年五月二十六日結匯金額僅有美金十六萬二千元，與被上訴人委 託上訴人攜帶去美國之定金美金二萬五千五百元，合計交付聯合公司美金十八萬七 千五百元。被上訴人主張被騙金額共計美金十八萬九千四百五十元云云，顯與事實 不符。
被上訴人於八十九年八月十六日主張最後版本信用狀為八十三年三月三十日開發， 其金額為二十二萬八千七百五十美元，然而被上訴人於九十年四月十一日準備書（ 三）狀卻主張最初信用狀申請之金額為美金二十二萬八千七百五十美元，後來信用 狀修改為美金二十二萬八千八百二十五元。八十三年三月三十日開發之信用狀，究 為最後版本？抑或最初版本？抑或中間版本？被上訴人之主張前後不一，顯然不實 。且開發信用狀之次數，足以顯示被上訴人與美商聯合公司在付款方式有歧見，經 多次協商才定案。而協商均由被上訴人與美商聯合公司直接進行，與伊無關。被上訴人主張原審共同被告張哲彰署名發票向其詐取款項美金三百九十元，因其查 明而未遂，嗣後又主張上訴人等先向被上訴人騙稱公證公司為ＴＯＴＡＬ ＩＮ ＳＰＥＣＴＩＯＮ ＣＯＭＰＡＮＹ，收取公證費，而這公證費用已經收回云云。 被上訴人究有無給付公證報告費用？同一事件，卻有不同說法，被上訴人之主張顯 然不實。且被上訴人何時支付張哲彰美金三百九十元？何時發現公證報告非原約定 之公證公司出具？張哲彰何時退還美金三百九十元？張哲彰若要詐欺被上訴人，會 將該筆費用退還？被上訴人查明在先？抑或付款在先？這些問題，被上訴人並未交 代。
陳保全於八十三年二月二日直接傳真給美商聯合公司ＲＯＢＥＲＴ ＨＵＡＮＧ之 內容可知，陳保全並非「就若干未明瞭事項，傳真向美商聯合公司求證、連繫、確 認」，而係就買賣標的物之種類、數量、品質、出貨期限、相關證明文件及買賣價
金等事項，與ＲＯＢＥＲＴ ＨＵＡＮＧ進行洽商協議。因此，被上訴人主張：「 經上訴人直接與被上訴人公司專員陳保全洽談，最後達成協議」、「經上訴人報價 、議價達成協議」云云，顯屬不實。
被上訴人前主張於八十三年三月二十三日委託伊向聯合公司「訂購」，嗣後又主張 委託伊於八十三年三月二十四日親自飛往美國「協調」云云，前後不一，顯屬不實 。
陳保全證稱咸安公司與聯合公司買酒，但發現不曉得是誤裝或有放假酒在裡面，足 證陳保全係指咸安公司收到酒後，發現非契約約定之酒品，而非指收到「貨到通知 」即發現非契約約定之酒品。被上訴人對證人陳保全之證詞，恐有誤解。被上訴人所主張委託伊訂購洋酒之金額為美金二十五萬四千二百五十元云云，被上 訴人無法說明其主張之根據，故屬不實。
叁、證據：援引歷審之立證方法外，補提美國法院判決書正本附卷及譯本為證。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除引用歷審判決之記載外，補陳略稱：兩造於八十三年三月二十三日達成協議，雖未正式簽約，但伊主觀上認為與聯合公 司之買賣契約於斯時已成立。惟上訴人既利用聯合公司名義以國際貿易方式收款行 騙，顯無成立買賣契約之意思。
上訴人提出美國北加州地區法院判決書，上訴人未能證明其為真正。倘該判決書為 真正，適足證明聯合公司係向大陸烈酒公司調取酒貨，本身並無「現貨」，然上訴 人卻向伊及訴外人咸安公司詐稱有「現貨」，其有詐欺之事實至明。上訴人指ＥＮＩ匯還伊美金二萬元部分，經伊供擔保後，確已提領，但非上訴人或 聯合公司所給付，在上訴人提出ＥＮＩ之書面確認上開金額係代上訴人或聯合公司 賠償之一部以前，尚不能自上訴人應賠償金額中扣除。上訴人尚應賠償之金額為：八十三年五月二十六日結匯之十六萬二千美元及伊委託 上訴人攜帶去美國之定金二萬五千五百美元，合計十八萬七千五百美元，扣除上訴 人於八十三年十月二十六日退還定金之一部四千八百二十九美元，尚餘十八萬二千 六百七十一美元，折合新台幣為四百九十五萬三千八百四十一元。關於張哲彰署名發票，向被上訴人詐取三百九十美元部分，該筆費用已退還。被上訴人購買之酒類，於八十三年六月六日到達臺灣，伊於同月日下午二時便發現 貨品不符。
咸安公司酒貨進口日期為八十三年五月二十二日，報關日期為八十三年五月二十五 日，貨到通知日期通常是進口之前一星期左右，亦即應在八十三年五月二十二日之 前。
叁、證據：援引歷審之立證方法外，補提開發信用狀申請書乙份、魏憶龍律師函乙份 、刑事訊問筆錄二份、進口報單乙份為證，並聲請訊問證人陳義成。 理 由
被上訴人主張：上訴人與原審共同被告張哲彰合夥開設聯合公司，於八十三年一月 間在台向伊招攬生意，上訴人並自稱執行業務股東，伊乃訂購「皇家禮炮」及「起 瓦士」威士忌酒共七百五十箱（下稱系爭酒品買賣），並開發信用狀，由聯合公司
押匯領款完畢，詎該批貨物抵台後，始發覺係劣質伏特加酒。上訴人與張哲彰共同 以詐騙手段騙取伊交付價金美金十八萬九千四百五十元，其詐欺罪行並經判處有期 徒刑一年二月確定，上訴人與張哲彰應連帶賠償被上訴人損害等情，求為命上訴人 與張哲彰連帶給付新台幣五百十三萬四千零九十五元並加付法定遲延利息之判決（ 被上訴人請求原審共同被告連帶給付部分，經原審判決被上訴人勝訴，未據張哲彰 上訴）。
上訴人則以：伊非聯合公司股東，亦非聯合公司在台業務主要負責人，系爭酒品買 賣過程中，伊僅擔任居間傳達雙方意見之角色，未參與詐騙行為，且系爭貨物所以 誤裝，係因訴外人美國大陸烈酒公司過失所致，與聯合公司無關，更與伊無涉等語 ，資為抗辯。
事實經過－依兩造不爭之陳述及卷附美國內華達州出具之證明、名片、報價單、信 用狀、入出境資料、護照、傳真、裝箱單、公證報告、進口結匯計算單，本院認定 本件事實經過為：
㈠聯合公司成立於西元一九九四年（民國八十三年）一月五日，其總裁為Ｂｒｕｃｅ Ｈｏｗｅ，秘書為Ｎｏｒｍａｎ Ｗｅｔｚｅｌ，財務為Ｂｏｂ Ｈｕａｎｇ （即Ｒｏｂｅｒｔ Ｈｕａｎｇ）。
㈡張哲彰與上訴人於同年元月間至被上訴人公司推銷洋酒，上訴人當時所提出之名片 並無聯合公司在台聯絡人字樣。
㈢被上訴人由其職員陳保全與聯合公司Ｒｏｂｅｒｔ Ｈｕａｎｇ以傳真往來，陳保 全於八十三年二月二日致Ｒｏｂｅｒｔ Ｈｕａｎｇ傳真記載「.....From your Proforma offer, we are interested in the following item, please give us their available quantity to make a combination: Chivas Regal 12yr....USD 165, Royal Salute 21yr......USD 360, Jw（即Johnnie Walker） Bule Lable....USD...」（從你的預估發票中，我們對下列產品興趣，請告知可出 貨數量，以便併貨：十二年起瓦士威士忌酒，每箱美金一百六十五元；二十一年皇 家禮炮威士忌酒，每箱美金三百六十元；藍標約翰走路，每箱美金四百八十元）， 而於同月七日致Ｒｏｂｅｒｔ Ｈｕａｎｇ傳真記載「Thank you for your fax dated Feb 2, 1994. Here we confirm oyr first order: Scotch Whisky 450 cs Chivas Regal 12y.0....USD 165, 300 cs Royal Salute 21y.o......USD 360, 150 cs Johnnie Walker Bule Lable....USD 480...」（謝謝您在1994年2月2日的 傳真。我們以此確認第一筆訂單。蘇格蘭威土忌：十二年起瓦士威士忌酒四百五十 箱，每箱美金一百六十五元；二十一年皇家禮炮威士忌酒三百箱，每箱美金三百六 十元；藍標約翰走路一百五十箱，每箱美金四百八十元）。㈣上訴人於同年二月十五日於預估報價單（Ｐｒｏｆｏｒｍａ Ｏｆｆｅｒ）簽名， 該報價單載明上訴人為聯合公司在台執行業務董事（ＴＡＩＷＡＮ ＭＡＮＡＧＩ ＮＧ ＤＩＲＥＣＴＯＲ）。
㈤被上訴人於同年月二十八日委請銀行開發信用狀交付聯合公司為支付系爭酒品買賣 價金。
㈥上訴人預定於同年三月二十四出國，而被上訴人於同年月二十三日交付上訴人美金 二萬五千五百元，並書立委託書由上訴人簽名，委託書上記載「本公司（以下稱甲
方）委託甲○○先生（以下稱乙方）前往美國向‧‧‧‧（即聯合公司）訂購如下 商品：‧‧‧‧（酒品品名、數量、價格同上述），委任條款如下：乙方攜帶本 公司支付之訂金計‧‧（美金二萬五千五百元）之旅行支票，付予賣方並保證若賣 方無法依約交貨，乙方負責歸還該筆訂金。乙方僅在前列品名、數量、單價之範 圍內行使權利，不得逾越‧‧‧」。
㈦上訴人於同年三月二十四日出國，於同年月二十九日自美國傳真要求被上訴人刪除 信用狀上關於轉手對象通知條款，被上訴人於同年月三十日向銀行申請修改刪除上 述條款。
㈧上訴人於同年四月一日返國，於同月二十五日另傳真向被上訴人表示聯合公司尚有 皇家禮炮高級洋酒四五０箱現貨，價值約新台幣四百三十萬元，如收到現金，可立 即出貨。
㈨聯合公司於同年四月二十三日，在美國佛羅里達州的邁阿密港將貨物裝櫃，貨物運 扺台灣，被上訴人於同年五月二十六日贖單，於同年六月六日開櫃時，發現聯合公 司所裝貨物為低劣之ＶＯＤＫＡ酒。
㈩被上訴人取消訂購ＪＯＨＮＮＩＥ ＷＡＬＫＥＲ酒，聯合公司退還美金四千八百 二十九元。
聯合公司迄未將被上訴人購買之酒品交付。
訴外人ＥＮＩ曾退還系爭酒品價款美金二萬元，被上訴人向銀行提供擔保後，已領 取該美金二萬元。
被上訴人主張：伊向聯合公司購買系爭酒品，已經支付貨款，卻於收受貨物時發現 聯合公司所交付者係劣質之伏特加酒，迭經催討，聯合公司迄今仍未交付約定之系 爭酒品等情，為兩造所不爭。而被上訴人主張：上訴人與聯合公司、張哲彰共同對 伊詐欺致伊交付買賣價金等情，則為上訴人所否認，自應由被上訴人就上訴人有無 與聯合公司、張哲彰共同詐欺之事實，負舉證之責。經查：㈠上訴人曾於八十三年元月間與張哲彰同至被上訴人公司為聯合公司推銷洋酒，嗣被 上訴人之職員陳保全即自同年月二十七日起至同年月二月二日多次以傳真書函與聯 合公司之ＲＯＢＥＲ ＨＵＡＮＧ相互討論酒品買賣事宜；於同年月七日，陳保全 傳真發函與ＲＯＢＥＲ ＨＵＡＮＧ，確認第一次訂單所訂購酒品種類、廠牌、數 量、單價、總價，並提及曾自上訴人處得到一份預估發票（proforma invoice）樣 本，及和上訴人討論過標籤完整的問題等語，此有上訴人提出上更㈠上證四至上證 十傳真信函可稽（見外放證物），並為兩造所不爭。被上訴人與聯合公司磋商締約 之過程中，固由上訴人、張哲彰推銷而開始，惟就系爭酒品買賣之重要事項，仍由 其職員陳保全自行與在美國之聯合公司ＲＯＢＥＲ ＨＵＡＮＧ溝通磋商，並非透 過上訴人轉達，足見被上訴人並未視上訴人為聯合公司在台全權負責之人。㈡被上訴人於八十三年二月二日傳真函件中表示對聯合公司之皇家禮炮威士忌酒、起 瓦士威士忌酒、約翰走路藍標等酒品有興趣；而ＲＯＢＥＲ ＨＵＡＮＧ於同日回 函稱：「你能告訴我在第一個貨櫃中你想買些什麼嗎？」，併同價目表（即預估發 票）之提出，固均應係要約之誘引；惟被上訴人於同年月七日傳真函中已表示確認 訂購酒品種類、廠牌、數量、單價及總價，其酒品種類、廠牌、數量、單價均與被 上訴人於同年月二日之傳真內容相符，足見被上訴人與聯合公司經磋商溝通後，已
於同年月二月七日確定買賣之貨物及價金均已確定，應認被上訴人已與聯合公司成 立買賣關係，嗣被上訴人於同年月二十八日開立信用狀與聯合公司，則係買賣契約 成立後，國際貿易付款之慣行方式，尚不能認為被上訴人與聯合公司間之買賣契約 遲至同年月二十八日開立信用狀時或同年三月三十日修改信用狀時始成立。至被上 訴人於前開八十三年二月七日之傳真函件中提及：伊自上訴人處取得關於預估發票 樣本，但部分內容包括：抬頭更正、依據訂單打出貨物描述、註明出貨港口、勿註 明禮盒應予修正，並請聯合公司簽發預估發票便辦理酒品進口等語，核係就履行細 節為磋商，不得因而認為契約尚未成立。
㈢上訴人於八十三年二月十五日簽名之系爭預估報價單（Ｐｒｏｆｏｒｍａ Ｏｆｆ ｅｒ，附原審卷四八頁），雖載明上訴人為聯合公司在台執行業務董事，惟該報價 單記載聯合公司所得提供酒品種類及其參考價格，所列酒品種類較系爭酒品買賣多 ，而所載酒品價格如十二年起瓦士威士忌酒為每箱美金一百七十一元；二十一年皇 家禮炮威士忌酒為每箱美金三百六十五元；藍標約翰走路為每箱美金四百九十元， 亦與系爭酒品買賣契約不同，核其性質應為招攬另筆生意之價目表，而被上訴人既 於同年月七日與聯合公司成立買賣契約，其買賣單價已於買賣契約中確定，則上訴 人嗣後提出之系爭預估報價單顯非系爭酒品買賣契約中之要約、承諾或要約之誘引 ，無從成為系爭酒品買賣契約之內容。被上訴人主張：伊因系爭預估報價單上載明 上訴人為聯合公司在台執行業務董事，致陷於錯誤，而與聯合公司成立系爭酒品買 賣契約等情，顯然於時間先後上難以自圓其說，不足採信。㈣聯合公司於同年三月九日以尚未收到被上訴人之信用狀，傳真向被上訴人表示該批 貨物已另交付日本客戶，傳真函中並邀請被上訴人派遣員工至美國洽商，有被上訴 人提出傳真函可稽，上訴人辯稱被上訴人因其員工陳保全未能辦妥簽證無法派至美 國，為被上訴人所不爭，而上訴人則預定於同年月二十四日至美國，被上訴人乃委 上訴人將系爭酒品買賣訂金美金二萬五千五百元交付聯合公司，並出具委託書委由 上訴人至美國向聯合公司訂購系爭酒品，並限制上訴人僅得在所定酒品、數量、單 價方範圍內行使權利之事實，如前述，惟被上訴人已於同年二月七日向聯合公司確 認買賣標的物及價金，並於同年二月二十八日委託開發信用狀交付聯合公司，買賣 契約已經成立等情，既經認定，實無於同年三月二十三日再委任上訴人訂購酒品之 理，則被上訴人出具委託書真意，應僅委託上訴人交付訂金，並使上訴人至美國代 被上訴人處理系爭酒品買賣交貨事宜，足見被上訴人並不認上訴人有權代表聯合公 司在台負責人，否則豈有委任買賣契約對造當事人之代表人為自己之代理人之理。㈤至被上訴人委託上訴人帶同定金交付聯合公司，並約定若聯合公司無法依約交貨， 上訴人即應負返還定金之責等情，考其真意，自係被上訴人委託上訴人赴美查探聯 合公司是否有問題，如有問題則不應交付定金，如無問題則交付定金，惟上訴人既 負考查之責，將來若聯合公司無法依約出貨，即約定上訴人就定金部分應負責賠償 與被上訴人。而上訴人為賺取傭金，願負被上訴人所委託之任務與責任，亦在情理 之中，尚難憑此上訴人願負擔返還定金責任之事實，認定上訴人前開所為係詐欺被 上訴人之手段。
㈥上訴人於八十三年三月二十四日出國後，於同年月二十六日將上開定金交付與聯合 公司，有聯合公司開立之收據（上更㈠上證二十一）為證，堪信為真。且因被上訴
人嗣後取消訂購約翰走路藍標部分，聯合公司並退還該部分定金美金四千八百二十 九元。是由聯合公司接受定金、嗣後並願退還部分定金等情以觀，上訴人赴美處理 系爭酒品買賣事宜時，此一商業交易過程並無異常情形。㈦上訴人於同年三月二十四日出境美國後，確在同年月二十九日自美國傳真信函予上 訴人，要求上訴人刪除信用狀第四十七條Ｂ款（即轉手對象之通知），惟被上訴人 明知其並非直接向酒廠訂購系爭酒品，聯合公司要求刪除信用狀上轉手對象通知條 款，旨在避免上訴人知悉系爭洋酒之實際供貨商，直接與實際供貨商取得連繫，如 此聯合公司始能賺取差價，一般買賣出賣人是不讓買受人知悉供應商為何人，已經 陳保全證述在卷（本院上更㈠卷二三九頁以下），足見聯合公司向上訴人為刪除信 用狀上轉手對象通知條款之要求，係為維護自己商業上利益所為，與聯合公司得否 順利取得信用狀款項無關，亦難以被上訴人在美期間曾代聯合公司向上訴人發出此 一信函，即指被上訴人為上開傳真，係為便利聯合公司詐領得信用狀款項。㈧訴外人咸安公司亦曾向聯合公司下單購買高級酒品，其員工陳義成證稱：伊曾於八 十三年三月二十日至同月二十七日親自赴美國驗貨，等了一週沒看到貨，張哲彰要 伊先行返台，保證貨物一定送到，伊回國後曾再至美國看貨，仍無法看到貨物，張 哲彰說載酒的車子車禍所以沒有貨，嗣張哲張落跑，使伊流落美國等語，所證於驗 貨過程中百般推拖之人係張哲彰，並未提及上訴人如何參與，自難認上訴人在美國 時對陳義成曾施用如何之詐術。陳義成雖又證稱：上訴人告訴伊可以指定任一家公 證公司驗貨比較快，事後又說貨是誤裝等語（見本院卷一三一頁以下），惟陳義成 從事酒品進口業多年，開信用狀後可到現場驗貨或自行指定公證公司驗貨等情，為 其所自承（見本院卷一三一頁），苟三番二次至美國驗貨未果，並受張哲彰詐騙而 流落美國，回國後豈有未即時解除契約或保全自己權利，卻仍於八十三年五月間贖 單領取酒品之理，而咸安公司因受聯合公司詐騙交付價金，現正對上訴人訴請損害 賠償（本院八十五年度重訴字第二九號），陳義成所為證詞難免偏頗，自不得以其 陳述而認上訴人對被上訴人施行詐術。
㈨被上訴人復主張：上訴人明知訴外人咸安公司之貨物出問題，仍一再催其贖單付款 云云，惟為上訴人否認，而被上訴人於八十三年五月二十六日贖單（即向開狀銀行 付款取得提領貨物單據），於同年六月六日開櫃時，發現聯合公司所交付酒品不符 約定等情，如前述，陳保全當日於警訊時陳稱：「我九天前知道有其它（他）商家 （即指咸安公司）被甲○○騙了一筆金額，後我公司打電話問曹某，曹某則騙我說 沒事，並催我儘快付款，我今十四時許，驗貨時發現只值約新台幣十萬元的貨。」 等語，有警訊筆錄可稽（上更㈠卷上證三號），陳保全所稱「九日前」即同年五月 二十七日知悉咸安公司受騙，被上訴人亦自認咸安公司係於同年五月二十七日受通 知取貨，於驗貨時發現聯合公司交付非約定酒品（本院卷二０八頁），已在被上訴 人贖單日之後，顯見被上訴人贖單付款係在咸安公司發現聯合公司未依約交付酒品 之前，是其證稱：其知悉咸安公司的貨有問題「後」，再打電話問上訴人，上訴人 表示沒事，「並催促儘快付款」云云，即非實在，陳保全關於上訴人催促其贖單付 款之證詞即不足採信，被上訴人亦未證明上訴人知悉聯合公司交付咸安公司之酒品 非約定之物，所主張上訴人知咸安公司之貨物出問題，仍催促其付款，即有施行詐 術行為云云，並非可採。
㈩被上訴人主張上訴人曾與張哲彰等人分紅，並獲得美金二千一百五十六元之利潤， 固為上訴人所自認，惟上訴人居間處理系爭酒品買賣事宜，獲有報酬乃事所當然， 尚難以此認定上訴人有何參與詐欺之行為。
被上訴人另主張上訴人明知聯合公司在締約當時並無系爭酒品，竟誑稱聯合公司有 「現貨」可供應，顯係詐欺云云，惟上訴人否認就聯合公司與被上訴人系爭酒品買 賣契約締結前，曾告知聯合公司有現貨可供應，而ＲＯＢＥＲ ＨＵＡＮＧ於八十 三年一月二十七日致陳保全傳真中，已明白表示聯合公司在全世界有一二八個供應 商，有傳真函（上更㈠卷上證七）在卷可憑，陳保全與ＲＯＢＥＲ ＨＵＡＮＧ傳 真函件往來時，ＲＯＢＥＲ ＨＵＡＮＧ已明白告知陳保全聯合公司於全世界有一 百二十八個供應商，會因應客戶價格要求，自不同供貨商買取貨物，且於傳真函件 往來，雙方曾多次討論系爭酒品出口港之事宜，顯見被上訴人明知其所購買之酒品 係聯合公司向各地供應商調貨而來，所稱上訴人誑稱聯合公司有現貨供應，實無現 貨，即是詐欺云云，殊難採信。又上訴人於八十三年四月二十五日固曾傳真向被上 訴人表示聯合公司尚有皇家禮炮高級洋酒四五０箱現貨，價值約新台幣四百三十萬 元，如收到現金，可立即出貨云云，惟上開傳真已在被上訴人與聯合公司成立系爭 酒品買賣之後，而不得以該傳真即認上訴人對被上訴人施行詐術。綜上，被上訴人固因聯合公司未依約交付酒品而受有損害，惟未能證明上訴人有任 何施行詐術行為或上訴人明知並參與聯合公司、張哲彰詐欺被上訴人之侵權行為， 其主張上訴人應與張哲彰負連帶侵權賠償責任，尚非可取。至上訴人被訴詐欺犯行 ，固經刑事法院判決有期徒刑一年二月確定，惟民事訴訟並不受刑事案件認定事實 之拘束，而刑事判決中並未斟酌陳保全與ＲＯＢＥＲ ＨＵＡＮＧ之多份傳真往來 函件，且被上訴人於本院之陳述，亦與刑事審判程序未盡相符，本院自得就本件是 否構成民事上之侵權事實行為，與刑事判決為不同之認定，附此敘明。又上訴人受被上訴人委託，確已攜美金二萬五千五百元至美國交付聯合公司，為被 上訴人所不爭，上訴人就此事務之執行並未違背委任義務，自亦無背信可言，被上 訴人主張上訴人縱不構成詐欺，亦成立背信，而應賠償其損害，亦不足採。綜上所述，被上訴人主張上訴人與張哲彰共同詐欺或背信，致其被騙而訂立系爭酒 品買賣契約，而受有貨款損害云云，並未舉證證明，被上訴人本於侵權行為之法律 關係，請求上訴人給付新台幣五百一十三萬四千零九十五元及其利息，為無理由， 不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應如數給付 ，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由。應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如 主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日 民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 陳 介 源 法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
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中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日 書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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