臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第1578號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 張崇哲律師
張仕融律師
被 告 庚○○
選任辯護人 張奕群律師
上列被告等因貪污治罪條例，經檢察官提起公訴（95年度偵字第
10 6666 號、第11163 號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同公務員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑叁年捌月，應減刑為有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣叁拾萬元。褫奪公權壹年。
庚○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，應減刑為有期徒刑柒月。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。犯罪所得新臺幣叁萬壹仟伍佰元應沒收。
犯罪事實
一、丙○○於民國88年間，係彰化縣溪湖鎮果菜市場股份有限公 司（溪湖鎮公所持有60.67 ％股份，屬公營事業機構，下簡 稱溪湖果菜公司）之副總經理，就溪湖果菜公司辦理財物採 購，有監督權限；己○○（未經起訴）於當時則係任職溪湖 果菜公司之總務單位，受指派辦理溪湖果菜公司之財物採購 等相關書面比價程序，渠等均係依法令從事於公共事務，而 具有法定職務權限之人員，皆為刑法及貪污治罪條例上之公 務員。庚○○則係丙○○之妹婿，為成衣販售業者。緣88年 10月間，溪湖果菜公司依照每年編列之預算，欲辦理「88員 工制服採購案」，丙○○、己○○均明知該採購案金額雖未 達政府採購法所定之公告金額（即新臺幣【下同】200 萬元 ），然已逾公告金額十分之一，且本件制服採購案又不符合 政府採購法第22條第1 項各款所列得採限制性招標之情形， 故依政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額採購招標 辦法」第2 條第1 項第3 款之規定，應公開徵求廠商提供書 面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登 於政府採購公報，以取得3 家以上廠商之書面報價或企劃書 ，擇符合需要者辦理比價或議價，不得逕將此採購案交由庚 ○○承作。惟仍因欲將該採購案逕交予庚○○承作，渠等2 人竟基於圖利庚○○之犯意聯絡，而違反前揭應確實公開資 訊，並確實比價之規定，謀議「88員工制服採購案」即由庚
○○施作，並由丙○○通知庚○○先行準備3 家不知情，且 無實際參與投標意願廠商之估價單。庚○○即於88年10月22 日前某日，分別與不知情之雙星體育社負責人丁○○、承發 商行實際負責人戊○○及帥格實業有限公司負責人乙○○借 得渠等已捺蓋各該公司發票章及負責人印章（即俗稱大小章 ）之估價單後，分別由庚○○本人，在其當時位於彰化縣溪 湖鎮○○路290 號住處，書寫承發商行估價單1 紙，不知情 之庚○○配偶甲○○書寫雙星體育社、帥格實業有限公司估 價單各1 紙後，由庚○○於88年10月22日，親自同時持拿該 3 紙估價單，交予溪湖果菜公司承辦人員己○○。己○○因 已受丙○○指示，即同時收受庚○○所提供之前揭3 紙估價 單；丙○○、己○○復為遂行渠等前開圖利庚○○之目的， 而與庚○○基於公務員明知為不實之事項，而登載於職務上 所掌公文書並行使之犯意聯絡，渠等3 人均明知前開88員工 制服採購案已內定由庚○○製作，而由庚○○所提供之前開 3 家廠商，均無實際參與投標之意願，仍逕予為虛偽比價， 推由負責登載前開採購案比價之己○○，於庚○○所提供雙 星體育用品社估價單上，逕行將不實之事項即簽核「擬：依 照估價逕行辦理呈情核示」，以此表徵為其職務上所應登載 之比價、決標，且由雙星體育用品社以210,000 元得標之紀 錄，並持以向該溪湖果菜公司之不知情總務課長黃水文、主 計課長楊翠華及總經理楊豊吉行使，足以生損害於溪湖果菜 公司對於採購業務管理之正確性，並致使庚○○得憑雙星體 育社名義，以21萬元獲得88員工制服採購，而直接圖利庚○ ○，庚○○並因承作該採購，獲得31,500元之不法利益。二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被
告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部 情況」之認定，例示如下：
⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、 詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被 告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出 迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實 或進而否認以前之供述而為陳述。
⑷事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時 間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串 謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關 係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳 述即易偏離事實而較不可信。
⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場 ：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。
⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆 錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳 述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素 綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化 ，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且 應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證 據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問 題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得 ，依法認定之。
本件證人庚○○於調查站訊問中及本院審理時之證述，雖有 前後陳述不符之情形，本院審酌證人庚○○於調查站訊問中 之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知 ，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其他被告丙○○ 同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為 迴護被告丙○○之機會，證人庚○○於本院審理時，復陳稱
於調查站接受訊問時，並無何遭受強暴、脅迫、利誘等不當 訊問情事，且筆錄上所為記載，均係其所陳述等語，從而， 揆諸上開說明，證人庚○○於調查站時所為之陳述，客觀上 應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要 ，依上揭規定，其等於警詢中之證言自得為證據，而有證據 能力。
二、另按刑事訴訟法第159 條之1 規定：被告以外之人於審判外 向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本 件證人庚○○於檢察官偵訊中及本院審理時之供述，雖亦有 前後陳述不符之情形，本院審酌其於檢察官偵訊中係經有具 結結文，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且證人庚○○ 於本院審理時，不僅未提出、主張任何可供證明其於檢察官 偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供 本院得以即時調查等情，甚而陳稱偵訊筆錄所記載均係其所 陳述，內容也都實在等語，足認證人庚○○於檢察官偵訊中 所言並無「顯有不可信之情況」存在，從而證人庚○○於檢 察官偵訊中所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。三、本案其餘卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經被告丙○ ○、庚○○之選任辯護人閱卷後，公訴人、被告2 人及選任 辯護人均同意其餘全部證據之證據能力，是後述所引用證據 之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定事實部分：
一、訊據被告丙○○固坦承伊於前開採購案期間，係任職溪湖果 菜公司之副總經理，且知情有此88員工制服採購案，而伊之 胞妹即係被告庚○○之配偶等情；被告庚○○則坦承伊曾於 詢問被告丙○○有關溪湖果菜公司之88員工制服採購案後， 由伊繕寫承發商行估價單，及伊之配偶甲○○繕寫雙星體育 社及帥格實業有限公司估價單，由伊本人將前開3 紙估價單 交予溪湖果菜公司，嗣後並由伊負責承包該次員工制服採購 等情，惟渠等2 人均矢口否認涉有前開犯行，被告丙○○辯 稱：有此採購案時，伊僅係副總經理，並無決定權，亦未參 與此採購案之辦理過程，對於採購內容為何亦不清楚，僅知 悉係要採購制服，實無從要求指示被告庚○○準備3 家不同 廠商之估價單云云；被告庚○○則辯稱：伊係在外面聽到有 關溪湖果菜公司要買制服，才打電話詢問被告丙○○，而被 告丙○○即要伊去跟總務人員洽詢，該總務人員即要伊多拿 幾件夾克過來，之後又與溪湖果菜公司的人聯絡多次，而因 伊本身是成衣中盤商，故本來就會拿很多工廠的委託當外務 ，伊不知溪湖果菜公司是公家單位云云。選任辯護人則為被
告丙○○辯稱：被告丙○○就本採購案並無決定權，決定權 應係在總經理，且被告庚○○均係與總務己○○接洽，復係 交付估價單給總務己○○，從而，被告丙○○應未干涉本採 購案等語；選任辯護人則為被告庚○○辯稱：被告庚○○不 知果菜公司之員工係屬公務員；且被告庚○○整個採購過程 都是與總務人員接洽，伊亦係如同與一般公司團體採購時， 採相同方式處理，伊主觀上並無欲公務員圖利等語。經查： ㈠被告丙○○與證人己○○均係屬依法令從事於公務之人員： 被告丙○○、庚○○行為後，刑法業已修正，並於95年7 月 1 日施行，其第10條第2 項原規定「稱公務員者，謂依法令 從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下 列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具 有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其修正 說明第㈣點：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關， 而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』 ，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於 第一款後段併規定之。此類之公務員，如依水利法及農田水 利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職 員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事 業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從 事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」（此為學理上 所稱之「授權公務員」），可知公營事業之員工，若依政府 採購法之規定承辦或監辦採購之行為，縱其採購內容係涉及 私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍解為有 關公權力之公共事務。經查，被告丙○○及證人己○○所任 職之溪湖果菜公司，係由溪湖鎮公所持有60.67 ％股份，屬 公營事業機構，此情為被告2 人均不爭執，又被告丙○○時 係擔任副總經理，就該溪湖果菜公司之一切事項均有監督權 限；證人己○○則係於總務單位任事，負責辦理財物及工程 採購，且其職務上所為採購案件，均應依政府採購法及相關 規定辦理，此有彰化縣政府96年4 月13日府行採字第096006 8673號函示：「於政府採購法公布施行後，因部分規定與政 府採購法規定不一致，本府於88年5 月29日以88彰府秘庶字 第010217號函通函所屬機關、學校廢止，不再援用，所有採 購案件，悉依政府採購法及相關規定辦理。『機關營工程及 購置定製變賣財物稽察條例』亦於88年6 月2 日以總統華總 一義字第880012 4370 號令廢止在案」1 紙在卷可稽（見95 年度偵字第11163 號卷第76頁），從而，被告丙○○就溪湖
果菜公司依照政府採購法規定，辦理前揭88員工制服採購案 ，負有監督職責；而證人己○○就溪湖果菜公司依照政府採 購法規定，主辦前揭88員工制服採購案，渠等2 人不論依照 修正前抑或修正後之規定，均具刑法之公務員身分。選任辯 護人為被告丙○○、庚○○均辯稱：被告丙○○於刑法修正 後已不具公務員身分乙節，尚有誤會，合先敘明。 ㈡被告丙○○就其所監督之88員工制服採購案有直接圖被告庚 ○○不法利益，且因而獲得利益部分：
⑴被告丙○○就溪湖果菜公司88員工制服採購案有監督權限 乙情，業據證人即本案總務單位承辦人員己○○於95年7 月26日調查站訊問及檢察官偵訊時具結後時證稱：溪湖果 菜公司88年間辦理之88員工制服採購案，係由副總經理即 被告丙○○決定採購細項，且該採購案並無公告或出售投 標資料，亦係由被告丙○○決定比價廠商名單，並將採購 內容告知投標廠商，其並依照被告丙○○指示收取估價單 後辦理書面簽呈作業等語綦詳（見94年度他字第1563號卷 第80頁至第83頁，第112 頁至第116 頁），此情應堪認定 。雖被告丙○○辯稱：伊僅係副總經理，並無監督權限云 云。惟查，證人己○○於檢察官偵訊及本院97年1 月15日 審理時具結後均證稱：此次採購總經理楊豊吉均未曾指示 等語；證人己○○於本院97年1 月15日審理時另證稱：黃 水文就本件採購案亦未特別指示應如何處理等語，衡之證 人己○○與本案被告丙○○前尚無何素怨，其於具結後負 偽證罪處罰之心理壓力下，仍屢為前開證述，證人己○○ 此部分證述，應可認為真實。
⑵被告丙○○及證人己○○未依法透過公開程序招標，而係 由被告丙○○告知被告庚○○本件溪湖果菜公司88員工制 服採購案訊息，並告以需準備3 家不同廠商估價單交予溪 湖果菜公司，以便補齊比價作業程序乙情，業據證人即被 告庚○○於95年7 月26日調查站訊問時證稱：88年員工制 服採購案訊息係被告丙○○親口告訴伊的，當時係被告丙 ○○主動通知其到溪湖果菜公司，親口向其表示要購買團 體制服，其依被告丙○○要求之規格備妥團體制服送到溪 湖果菜公司，被告丙○○即要其再準備3 家不同廠商之估 價單，以便補齊比價作業程序等語綦詳（見94年度他字第 1563號卷第33頁至第37頁），核與證人己○○於調查站、 檢察官偵訊及本院97年1 月15 日 審理時證述：當時本件 標案未貼公告，也沒有登報及在網路上公告，而溪湖果菜 公司亦無參考廠商，本件係被告丙○○通知廠商參與比價 ，並拿估價單過來，從而其認為本案即係由被告丙○○決
定得標廠商等情相符（見94年度他字第1563號卷第80頁至 第83頁，第112 頁至第116 頁及本院當日審判筆錄），前 情應堪認定。雖被告丙○○辯稱伊僅係於被告庚○○詢問 時，告知確有此採購案，即要求被告庚○○自行與總務單 位聯絡，未曾繼續過問云云，且證人庚○○嗣後於本院審 理時亦改證稱：其係聽聞同業提及，才知有此溪湖果菜公 司88員工制服採購案，其詢問被告丙○○後，被告丙○○ 即要其去問主辦人，當時被告丙○○並未給其任何指示， 其在調查站時，因人很緊張，時間又比較久，才會說是被 告丙○○主動通知其，表示說要向其購買團體制服，並要 其準備3 家不同廠商估價單等語（詳見本院97年1 月15日 審判筆錄）。惟查：經本院於97年1 月15日審理時，詢問 證人即被告庚○○，究竟係於何時、何地聽到何同業討論 制服採購案，證人庚○○則證稱：同業那麼多人忘記了等 語（詳見本院當日審判筆錄），是證人庚○○事後翻異前 詞，即有可疑；且證人庚○○於95年7 月26日偵訊時具結 後另證稱：88年員工制服採購案比價之訊息，係被告丙○ ○親口告訴其的，因為其太太即係被告丙○○之胞妹，且 其太太係癌症第3 期，經濟狀況不好，被告丙○○才會告 知前述採購訊息等語（見94年度他字第1563號卷第146 頁 至第149 頁），足徵證人庚○○於偵訊時證稱係被告丙○ ○告知採購訊息，並要求其準備3 家不同廠商估價單乙情 ，應與事實較為相符。被告丙○○前開所辯，及證人庚○ ○事後翻異前詞，顯均係欲迴護被告丙○○，尚難據為被 告丙○○有利之認定。
⑶被告庚○○係自行向無投標意願且不知情之雙星體育社、 帥格實業有限公司及承發商行取得空白估價單後，由其及 配偶甲○○自行在估價單上填載金額乙節，亦據證人庚○ ○於調查站偵訊時證述綦詳（見94年度他字第1563號卷第 33頁至第37頁），核與證人即被告庚○○配偶甲○○於本 院97年1 月15日審理時證稱：雙星體育社及帥格實業有限 公司這2 張估價單是被告庚○○交給其，由其在彰化縣溪 湖鎮○○路290 號的家裡寫的等語相符（詳見本院當日審 判筆錄），另據證人雙星體育社實際負責人丁○○於95年 7 月26日偵訊時及本院97年1 月15日審理時具結後，及證 人即承發商行實際負責人戊○○於本院97年1 月15日審理 時均具結後證稱：其等本身並無意願要參標，係交予被告 庚○○蓋好商號發票章及負責人章的空白估價單等語（詳 見94年度他字第1563號卷第99頁至第101 頁，及本院當日 審判筆錄），且經檢察官檢送彰化縣溪湖果菜市場「88年
員工制服採購案」財物請購單原件、估價單原件送法務部 調查局進行筆跡鑑定，鑑定結果為：乙2 類（即指雙星體 育用品社估價單）與乙4 類（即指帥格實業有限公司估價 單）字跡筆劃特徵相同，此有該局95年4 月25日調科貳字 第09 500184610號鑑定通知書暨所附財物請購單、估價單 在卷可稽（見95年度偵字第11163 號卷第7 頁至第34頁） ，更足徵證人庚○○、甲○○證稱係由證人甲○○填寫雙 星體育社帥格實業有限公司估價單；被告庚○○自承係伊 填寫承發商行估價單乙節係屬真實，此情亦堪認定。 ⑷被告庚○○於備妥前開3 家廠商估價單後，即將該3 紙估 價單同時交予受被告丙○○指示之證人己○○乙節，業據 證人庚○○於本院97年1 月15日審理時證稱：其係將3 張 估價單交予證人己○○等語（詳見本院當日審判筆錄）， 核與證人己○○於95年7 月26日檢察官偵訊時具結後證稱 ：其係依照被告丙○○指示收取估價單後辦理書面簽呈作 業，而該得標廠商係1 次拿3 家估價單給其，且在廠商拿 估價單給其之前，被告丙○○即告以會有廠商拿估價單給 其等語（見94年度他字第1563號卷第112 頁至第116 頁） ，證人己○○於本院97年1月15日審理時具結後復證稱： 其在偵訊時說會接受、照辦1 個廠商1 次拿家3 家估價單 ，即係因被告丙○○有交代過，且被告丙○○曾說廠商會 拿估價單給其，其於其他採購經驗中，均無發生過同一家 廠商拿2 或3 家估價單來等語（詳見本院當日審判筆錄） ，前情應堪認定。雖證人庚○○於95年7 月26日調查站訊 問時證稱：其當時係將該3 家廠商之估價單一齊交給被告 丙○○等語，惟證人庚○○此部分證述，核與被告丙○○ 及證人己○○供述不符，證人庚○○嗣後於本院97年1 月 15日審理時復已改證稱：其應係將3 家廠商估價單一同交 給證人己○○等語，足認證人庚○○前開證述，應係其本 著本件採購案均係被告丙○○與其接觸之記憶，而誤記其 交付估價單之對象，尚難僅因證人庚○○此部分證述與事 實不符，逕認證人庚○○於調查站及檢察官偵訊時所為證 述均屬虛偽，併此敘明。
⑸被告庚○○交付前揭其所準備之3 家廠商估價單後，即以 21萬元，取得該溪湖果菜公司88員工制服採購案之承作機 會，且其獲利為1.5 成等情，業據證人己○○於調查站及 檢察官偵訊時具結後證稱：其依被告丙○○指示收取該3 家廠商估價單後，即辦理書面簽呈作業等語（見94年度他 字第1563號卷第80頁至第83頁，第112 頁至第116 頁）； 且據證人庚○○於95年7 月26日在調查站訊問時證稱：係
其自行決定該3 家廠商之標價，其當時即係以獲利1 成半 計算標價等語（見94年度他字第1563號卷第33頁至第37頁 ），並有溪湖鎮果菜市場股份有限公司88年10月22日財物 請購單、雙星體育用品社88年10月22日估價單、承發商行 88 年10 月22日估價單及帥格實業有限公司88年10月22日 估價單各1 紙在卷可稽（見95年度偵字第11163 號卷第28 頁、第29頁、第30頁、第31頁），前情亦堪認定。 ⑹綜前所述，本案被告丙○○就溪湖果菜公司之88員工制服 採購案既有監督職權，竟罔顧該溪湖果菜公司於辦理採購 時，應符合政府採購法以公開資訊之方式，公開徵求廠商 書面報價，並擇符合需要者辦理比價，竟私下通知伊妹婿 即被告庚○○備妥3 家不同廠商之估價單，並於告知證人 即負責主辦此88員工制服採購案之己○○後，由證人己○ ○同時收受被告庚○○所交付之3 家不同廠商估價單，並 虛以進行形式書面比價，致被告庚○○於無任何實質競爭 下，以雙星體育社之名義，取得該88員工制服採購案之承 作機會因而獲利，被告丙○○與證人己○○有直接圖被告 庚○○不法利益，並因而獲得利益乙情，已堪認定。 ㈢被告庚○○與被告丙○○、證人己○○等人，共同明知雙星 體育社、承發商行及帥格實業有限公司並無投標之意願，仍 由證人己○○假其職務上所掌雙星體育社之估價單上，登載 足以表徵該雙星體育社、承發商行及帥格實業有限公司比價 結果，並附上估價單，而簽呈應由最低估價即雙星體育社得 標，且持以向該溪湖果菜公司之不知情總務課長黃水文、主 計課長楊翠華及總經理楊豊吉行使乙情，業據證人己○○於 本院97年1 月15日審理時證稱：當時由同1 個廠商拿3 家不 同廠商估價單來後，其因被告丙○○之指示，即予以收受， 並以請購單附上估價單代替簽呈等語（詳見本院當日審判筆 錄），並有前開請購單、估價單共4 紙在卷可稽，此情亦堪 認定。蓋證人己○○就主辦溪湖果菜公司之88員工制服採購 案，具有公務員身分乙情，業經本院認定如前，而證人己○ ○於本院97年1 月15日審理時亦證稱：以往辦理採購經驗中 ，並無任何廠商1 次拿好幾家廠商之估價單投標，係因被告 丙○○有交代，才會收受等語（詳見本院當日審判筆錄）， 足認證人己○○於收受被告庚○○所交付之前開3 紙估價單 際，亦已明知該雙星體育社、承發商行及帥格實業有限公司 並無實際參與投標之意願，仍因受被告丙○○指示，虛以進 行書面比價，並在其職務上所應登載，足以表徵比價結果之 雙星體育社估價單上，簽呈由雙星體育社得標，並向不知情 之總務課長黃水文、主計課長楊翠華及總經理楊豊吉行使，
被告丙○○、庚○○，顯有與證人己○○間，就渠等明知並 不存在之公開資訊、書面報價情事，而推由證人己○○於職 務上所登載之公文書為虛偽記載，並進而行使乙情，堪以認 定。
㈣綜上所述，本案被告丙○○被訴違反貪污治罪條例第6 條第 1 項第4 款及刑法第216 條、第213 條犯行，及被告庚○○ 被訴違反刑法第216 條、第213 條之犯行，均事證明確，皆 應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、新舊法比較部分：
我國刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新 法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院95年度第 8次刑 事庭會議決議決議內容，有關新舊法之適用原則如下： ㈠新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第 2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰， 以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之 法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用。 ㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較。
㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用 之法律。
㈤易科罰金之折算標準，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。
㈥又關於緩刑之宣告，如犯罪在新法施行前，則新法施行後 之緩刑宣告，應適用新法第74條之規定。
經查：
㈠查被告2 人行為後，關於刑法第10條第2 項公務員之定義 ，於94年2 月2 日經總統公佈修正，並自95年7 月1 日起 生效，該條項原規定為「稱公務員者，謂依法令從事於公 務之人員。」，經修正為「稱公務員者，謂下列人員：㈠ 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職 務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託， 從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，修正後對於 公務員之範圍雖加以限縮，但被告丙○○無論依修正前後 之刑法第10條第2 項規定，均符合公務員身份，則上述法
律之修正，即無有利或不利於被告2 人之情形，自無庸依 刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法，而應依一般法律適 用原則，適用裁判時法即修正後新法處斷（最高法院95年 11 月7日第21次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告丙○○行為後，貪污治罪條例第6 條規定於90年11月 7 日修正公佈，修正前後之法定刑度相同，惟修正後之構 成要件以「明知違背法令」、「因而獲得利益」之結果為 犯罪成立要件，則構成要件既有減縮，自應以修正後之規 定有利於被告丙○○，自應適用修正後之新法即現行貪污 治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪。
㈢刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯。」，於上開時間修正為：「二人以上共同實行 犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為 釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合 乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在 「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。 就本案被告丙○○與證人己○○所涉之上揭直接圖利罪， 彼等均成立共同正犯，無論修正前後之法律規定，對於彼 等之刑度及處罰並無有利或不利之情形，自應依一般法律 適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第28條之規定論以 共同正犯。
㈣修正前刑法第31條第1項規定：「因身份或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍 以共犯論。」與修正後同條項：「因身份或其他特定關係 成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係， 仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，依修正後之刑法 既得減輕其刑，經比較新舊法之規定，修正後之規定較有 利於被告庚○○，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用 修正後之刑法第31條第1項規定。
㈤被告丙○○行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業經刪除 。本件被告丙○○所犯違反貪污治罪條例第6 條第1 項第 4 款及刑法第216 條、第213 條2 罪，具有牽連犯關係， 依修正前即行為時之規定，應從一重之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連 犯之規定，則所犯上述2 罪即應依數罪併罰之規定分論併 罰。經比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律， 即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
㈥貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款對於主管或監 督事務圖利罪、對於非主管或監督事務圖利罪，其法定刑
得併科新臺幣3000萬元以下罰金。依被告行為時即修正前 刑法第33條第5 款規定，罰金最低額為銀元1 元，依現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算為新臺幣結 果，前揭對於主管或監督事務圖利罪，其法定罰金刑最低 度為銀元1元即新臺幣3 元，惟修正後刑法第33條第5 款 就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」， 顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1000元以上，比較修 正前、後之刑罰法律，以修正前刑法第33條第5 款規定較 有利於被告。
㈦關於褫奪公權，修正後刑法第37條第2 項將宣告褫奪公權 之有期徒刑宣告刑下限，由6 個月提高為1 年，但貪污治 罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上 之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪， 是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第 37 條 第2 項之規定。惟依貪污治罪條例第19條規定適用 刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2 項均規定褫奪期間為1 年以上10年以下，亦即適用修正前 後之規定並無不同，依修正後刑法第2 條第1 項從舊從輕 原則，且褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適 用行為時即修正前刑法第37條第2 項規定。
二、核被告丙○○係溪湖果菜公司之副總經理，而應依政府採購 法辦理之88員工制服採購案，為伊監督之事務，係屬公務員 ，伊明知該採購案違背政府採購法第49條及「中央機關未達 公告金額採購招標辦法」第2 條第1 項第3 款之規定，仍與 證人己○○共同直接圖被告陳金雄之不法利益，致被告陳金 雄於無庸競爭下，直接獲得該採購案，並因而獲得利潤31,5 00元，核被告丙○○此部分所為，係犯修正後即現行貪污治 罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪。又被告丙○○、 陳金雄均明知雙星體育社、承發商行及帥格實業有限公司並 無實際欲參與投標之意願，竟推由同有犯意聯絡之主辦人員 即證人己○○，於其職務上所應登載之審核結果上，不實登 載為雙星體育社得標，並呈報該溪湖果菜公司之不知情總務 課長黃水文、主計課長楊翠華及總經理楊豊吉行使，足生損 害於溪湖果菜公司對於採購業務管理之正確性，核被告丙○ ○、陳金雄此部分所為，則係犯刑法第216 條、第213 條之 行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪 。公訴人起訴書犯罪事實欄業已載明此部分犯罪事實，惟於 證據並所犯法條欄漏載此部分罪名，本院自應一併審理，併 此敘明。被告丙○○、庚○○於公文書為不實登載後，復持 以行使，登載之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另
論罪。被告丙○○與共犯己○○間，就違反貪污治罪條例第 6 條第1 項第4 款之直接圖利罪間，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。被告陳金雄就所犯行使公務員登載不實 罪部分，係無公務員身分之人，而與有該身分之被告丙○○ 及共犯己○○共同實施犯罪，依修正後刑法第31條第1 項規 定，仍為共同正犯。被告丙○○犯行使公務員登載不實罪之 目的，即在於圖利被告庚○○，從而，被告丙○○所犯違反 貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪，與刑法第 216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪間，有方法 目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之牽連犯規定 ，從一重之圖利罪處斷。又被告丙○○所犯之情節輕微，而 其為被告庚○○所圖得之財物為31,500元，係在5 萬元以下 ，依同條例第12條第1 項規定，減輕其刑。爰審酌被告丙○ ○、庚○○前素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存 卷可參，被告丙○○於行為時，係擔任溪湖果菜公司之副總 經理，伊本於其監督職責，應依政府採購法相關規定辦理採 購，然反圖利特定之人即伊妹婿被告庚○○，原不宜寬縱， 惟念被告丙○○本人並未獲利，且伊係任職果菜公司，伊就 本件涉及私經濟行為仍應遵守政府採購法之違法意識及惡性 尚輕；被告丙○○、庚○○則因欲取得該採購案，而以行使
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網