臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更(五)字第一五三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉陽明
陳璧秋
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第八
十九號，中華民國八十七年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察
署八十六年度偵字第二五０九五號），提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決關於甲○○共同連續販賣毒品部分撤銷。甲○○無罪。
理 由
一、檢察官公訴意旨略以：被告甲○○與陳賜章 (業經本院以九十一年度重上更㈣字 第四十四號判處有期徒刑拾伍年) 、周忠明 (業經本院以八十八年度上更㈡字第 八六三號判處有期徒刑拾伍年) ，共同基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自民國 八十五年十二月間起至八十六年十一月止，連續在彰化縣北斗鎮○○路（起訴書 誤為斗院路）二段六十三號陳賜章住處旁倉庫、高雄市○地○道路，販賣毒品海 洛因予乙○○、林淑娥，嗣警方於八十六年十一月七日在陳賜章前開住處旁之平 房內查扣海洛因一包 (淨重七點一六公克) ，及販賣毒品海洛因所用之電子磅秤 一台、分裝塑膠勺一支、分裝塑膠袋三只，因認被告甲○○涉犯修正前肅清煙毒 條例第五條第一項販賣毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無 從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。三、本件檢察官認上訴人即被告甲○○涉犯販賣毒品海洛因罪嫌，係以證人乙○○、 林淑娥之證詞及右揭扣案之物為論據。訊之被告堅詞否認有何販賣毒品海洛因犯 行，辯稱：八十六年十一月七日其從高雄出發，開車載周忠明、郭雅真擬邀陳賜 章到曾文水庫釣魚，方抵陳賜章住處廣場，車尚未停妥，即為警逮捕，所查獲毒 品及工具與其無關，其並不認識乙○○、林淑娥，亦未曾販賣毒品予乙○○及林 淑娥等語。
四、經查：
㈠證人乙○○於八十六年十一月六日第一次警訊筆錄中，僅陳稱其向綽號「四宗 」及「阿東」二人購買毒品海洛因，並未提及被告曾販賣毒品海洛因， (見偵 查卷第十頁) ；證人林淑娥於同日警訊筆錄中，亦僅供承：「我知道我同居人 乙○○都是向其二人 (即「四宗」、「阿東」) 購買海洛因。」等語 (見偵查
卷第十三頁反面) 。衡諸證人乙○○及林淑娥於警訊初訊時既稱購買毒品海洛 因之對象，係綽號「四宗」 (即陳賜章)及「阿東」 (即周忠明)之男子，而自 始至終皆未提及被告有任何共同參與販賣毒品海洛因之情事，倘被告與陳賜章 、周明忠有共同參與販賣海洛因之犯行，何以證人乙○○未於警訊初始即為指 訴？誠啟人疑竇。再者，偵辦證人乙○○違反修正前肅清煙毒條例案件之台北 市政府警察局保安大隊第二中隊警員臧志運，於八十六年十一月七日循線至陳 賜章住處逕行搜索後，於其逕行搜索報告書中亦記載，本案證人乙○○供稱願 配合警方查緝曾販售毒品予伊之「阿東」及「四宗」二人到案，亦有該報書附 卷可查 (見偵查卷第六頁) ，是除綽號「四宗」及」阿東」二人曾販賣毒品海 洛因予證人乙○○外，被告是否確曾共同販賣毒品海洛因，非無疑問。 ㈡施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 須調查其他必要之證據。況施用毒品者，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑 ，現行毒品危害防制條例第十七條及修正前之肅清煙毒條例第十一條均定有明 文。從而施用毒品者之指述，其真實性有待其他證據加以補強，必也其指述因 補強證據之佐證，已可確信其為真實而無合理懷疑時，始得據為判斷之依據。 本院綜合證人乙○○先後所作之證詞，就交易時間、地點、數量、價格及對象 前後不一，且相互間有所岐異，本院認證人乙○○之證詞，欠缺補強證據之佐 證，尚難確信其為真實而無合理懷疑，自不足為被告販賣毒品之不利認定。茲 析述如下：
⑴本案證人乙○○於八十六年十一月七日第二次警訊筆錄時雖供稱：「我最後 一次向周忠明購買壹兩海洛因 (新台幣壹拾參萬) ，是由甲○○轉交給我的 ，當時於高雄小港車內交給我。」等語 (見偵查卷第十一頁反面) ，而指證 被告共同參與販賣毒品海洛因等情；嗣證人乙○○於偵查中證稱：「甲○○ 綽號叫"阿奴"，是被免職的警員，是幫周忠明在販賣。在我被查獲之前一週 ，我向周忠明買海洛因十三萬元 (一兩的貨) 時，是甲○○拿貨來給我的， 而錢尚未交給甲○○先欠著，就被抓到了。」、「我向周忠明買最後一次時 甲○○把一兩的海洛因交給我，是在高雄小港的路邊的車上交貨給我的。」 等語 (見偵查卷第一四四頁、第一四五頁)；然證人乙○○於原審則改稱： 「八十六年四、五月間，也在高雄小港買海洛因，買一兩，十五萬元，也是 向阿東買；八十六年七、八月份時，阿東自高雄打電話給陳賜章，要他拿東 西給我，在陳賜章北斗家中拿海洛因一兩，十五萬元；最後一次我直接向陳 賜章買，在八十六年十一月初在他北斗家中買半兩的海洛因，價錢七萬五千 元。」 (見原審卷第五十三頁反面)、「第一次我向阿東買那時是在車上交 錢給阿東，車上也有另一個曾當警員被革職的那個，「阿東」有叫他下車去 拿來交給我們，我們那時也在車上，而第二次也是同第一次一樣都是在車上 交易。」 (見原審卷第五十四頁) 、「 (第一次買海洛因何時？何地點？價 格？) 八十六年八月中向周忠明買十三萬一兩的海洛因，在高雄小港路邊車 上，現場有周忠明、甲○○，我交錢予周忠明，貨是甲○○拿下車到倉庫拿 出來給我的，我交十三萬現金予他。」 (見審卷第一九五頁) 。衡諸，證人 乙○○所證購買海洛因之價金十三萬元，於取得被告交付之海洛因後，未銀
貨兩訖，與高風險之毒品交易習慣不合。再佐以其對於購買海洛因之時間、 地點、價格及被告於何次交易時在場，前後所供，並不相符，自難盡信。 ⑵本案經最高法院發回更審後，證人乙○○於本院更㈠審證稱：「 (海洛因) 我總共買了三次，我太太林淑娥也有一起去，後面的兩次是與陳賜章聯絡的 。在高雄買兩次，是在小港的路邊交易，是先與陳賜章聯絡，而對方是由綽 號「阿東」的及一位不詳姓名的男子與我交易，並不是今日到庭之周忠明、 甲○○。當場我給錢而交貨。」 (見更㈠卷第六十頁) 、「高雄的二次，第 一次是買一兩，第二次買半兩，買的時間不記得，在陳賜章北斗家買一次是 買半兩。買半兩的價錢是七萬元，買一兩是十三萬元。」 (見更㈠卷第六十 頁)、「 (被查獲之周忠明、甲○○即是今日到庭之二位被告，是否就是你 向他們購買的人？) 不是這二位，我是向綽號「阿東」的人買，警員說「阿 東」是周忠明。」 (見更㈠卷第六十一頁) 、「我是先與陳賜章聯絡，另外 二人即按陳賜章的指示至我與陳賜章約的地點交錢交貨。高雄買的第一次， 我是將十三萬交給周忠明，甲○○下車去拿貨上來車上交給我，陳賜章並無 出面。高雄另外的一次，也是我打電話與陳賜章聯絡後，而和前次一樣是由 相同的人至指定地點，由我交錢給周忠明後而交貨，兩次交易時陳賜章均未 出面。」 (見更㈠卷第六十三頁)、「 (高雄二次是在何處交貨？)一次是在 高雄小港機場附近，一次是在下高雄交流道一個技藝場的旁邊。」 (見更㈠ 審卷第九十一頁反面) 、「我買二次毒品都是周忠明交給我，與陳賜章、甲 ○○二人無關。」等語 (見更㈠卷第九十三頁) ，證人乙○○就其係向周忠 明或陳賜章購買毒品海洛因？交付海洛因之地點為何？前後所供混亂，且就 被告是否即交付其所購買海洛因之人，先則否認，後則指稱係被告下車去拿 毒品後交付，並指稱被告於其二次高雄購毒時均在場，嗣又證稱本案與被告 無關，供詞反覆。另證人乙○○強調購買海洛因之貨款已交付，與其於偵查 中所供購買毒品海洛因之價金尚未給付，亦有不符。 ⑶嗣證人乙○○於本院更㈢、更㈣、更㈤審時分別證稱：「 (買海洛因經過) 第一次在小港機場買一兩，十五萬元；第二次在北斗復興路麗晶理容院附近 買半兩，七萬五千元；第三次在陳賜章家買半兩，七萬五千元。」、「第一 次是綽號阿如先來，周忠明跟在後面才來，阿如先拿毒品給我，我再拿錢給 周忠明；第二次是周忠明拿來的；第三次周忠明先拿毒品給我，我錢還沒有 交給他。」 (見更㈢卷第一０五頁)、「 (阿如是否就是被告甲○○？)不是 」 (見更㈢卷第一０六頁) ；「 (八十六年的十月二十九日用行動電話打給 陳賜章說要買海洛因，後來是周忠明和甲○○一起到高雄小港機場交給你？ ) 是的，但是那個甲○○不是本案這個甲○○，我不知道他的名字，只知道 他叫阿奴，結果由周忠明及阿奴在高雄小港機場附近路邊將海洛因一兩交給 我，海洛因是阿奴交給我的，錢我是交給周忠明，但是那個人是叫阿奴，不 是開庭這個甲○○。」 (見更㈣卷第六十一頁) ；「 (八十之八年十月二十 九日) 是我打陳賜章的電話，聯絡周忠明送毒品，送毒的地點是小港機場旁 邊，送毒有二個人，一個周忠明，一個阿裕，是一個二十多歲的年輕人，並 不是庭上甲○○。」、「甲○○並不是賣毒品的阿裕。」、「毒品是阿裕交
給我的，好像有交付一半的錢，錢交給周忠，因為陳賜章他住在我家附近。 」等語 (見更㈤卷九十一年十月四日訊問筆錄) 。證人乙○○指稱其僅至高 雄購買毒品一次，購毒之價金，先行交付一半等情，與其前所供，亦有齟齬 。
㈢又證人乙○○於警訊中均未提及被告是被免職之員警，直至八十六年十一月二 十九日偵查中，才陳稱被告是被免職之員警，再佐以證人乙○○於本案經發回 更審後，就其於偵查中何以供稱毒品係向被免職之警員即被告購買一節，證稱 ：「在保二那邊作筆錄的時候，警察告訴我甲○○是免職的警員。」 (見更㈢ 卷第一０六頁) 、「我對警察說幫周忠明交毒品給我的是阿如，警察就說阿如 就是免職的警員甲○○。」 (見更㈢卷第一０七頁) 、「周忠明及甲○○、陳 賜章被警察抓到的時候，我不在場，警察跟我說，那個楊裕就是阿奴，是以前 退休的那個警察，但是這個人我並不認識他，另外販賣安非他命給我的那個人 ，也不是甲○○。」 (見更㈣卷第六十一頁) 、「離職警員是製作筆錄的警員 跟我講的，我只有講台語的阿裕的人，我被捕之後帶警察到陳賜章家逮捕一些 人，其中甲○○並不是賣毒品的阿裕。」、「會提到甲○○這個名字，是警察 告訴我的，我也沒有在陳賜章家看見過他。」等語 (見本院九十一年十月四日 訊問筆錄) ，而被告係於八十六年十月三十日經高雄市政府警察局以高市警人 字第五八０八八號令核定免職，並溯自八十六年九月二十七日生效，有高雄市 政府警察局九十一年九月二日高市警刑人字第０九一００五二四七一號函在卷 可憑。是被告係自八十六年十月三十日始經核定免職，證人乙○○於其所供稱 購買毒品海洛因，並由被告交付之時間，被告是否業經高雄市政府警察局核定 免職？證人乙○○是否有可能得知被告確已遭免職，而於偵查中供明，非無疑 義。而證人乙○○若於八十六年十一月六、七日警訊之前，即已知悉被告為被 免職之警員，而被免職之警員若參與販賣海洛因，誠屬罕見之事，衡情證人乙 ○○應於第一次警訊時即會提及被告販賣海洛因事，然證人乙○○既於警訊中 未提及此事，可見證人乙○○於警訊之前，並不知被告是遭免職員警之可能性 較高。是其證稱是警員告知被告為被撤職之警員乙節堪信為真。從而，證人乙 ○○所證稱交付毒品海洛因者，是否為本案被告，即有合理之懷疑。 ㈣證人林淑娥證述證人乙○○有向被告購買海洛因等情，均是附和證人乙○○之 證詞 (見偵查卷第一四五頁) ，且證人林淑娥於八十六年十一月七日警訊中亦 證稱：購買毒品均係乙○○出面聯絡交易，其僅係陪同在場（見偵查卷第十三 頁），可見證人乙○○有無向被告購買海洛因，證人林淑娥未必知情，是證人 林淑娥之證述亦不足認定被告有販賣海洛因之犯行。檢察官認被告亦與陳賜章 、周明忠共同販賣海洛因予證人林淑娥，即屬無據。 ㈤證人郭雅真即被告之女性友人，於警訊中證稱：被查獲當日，伊與被告、周忠 明一同要去曾文水庫釣魚，經過該址附近時，被告、周忠明表示要進去找朋友 去釣魚，才剛到該處，警方即前來查緝毒品等語 (見偵查卷第二十八頁反面、 第四十四頁) 。依證人郭雅真之證詞，足徵被告所辯被查獲當日是要去找陳賜 章去釣魚，尚非不可採。況共同正犯之成立，以有犯意聯絡與行為分擔為要件 ，檢察官對於被告如何與陳賜章、周明忠共同販賣海洛因，有如何之犯意聯絡
及行為分擔，並未舉證證明，被告於為警查獲當日縱非前往邀約陳賜章一同前 往釣魚，亦難單憑被告在陳賜章之住處出現之偶然事實，即率認被告與陳賜章 有共同販賣海洛因之犯行。
㈥扣案之海洛因等物，係在陳賜章住處旁平房內查獲，並無任何積極證據證明查 扣之物屬被告所有或與陳賜章共同持有，尚難認被告與該等查扣物有何關聯， 自不能執該等扣案物品，為被告共同販賣毒品之證明。 ㈦我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢 察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑 事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提 出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依照刑事 訴訟法第一百六十一條規定，自負積極舉證釋疑之責任。本案被告已提出如上 答辯，檢察官僅概括指稱被告自八十五年十二月間起至八十六年十一月止，連 續在彰化縣北斗鎮○○路（起訴書誤為斗院路）二段六十三號陳賜章住處旁倉 庫、高雄市○地○道路販賣毒品海洛因，就販賣毒品海洛因之犯罪事實有關之 時間、地點、交易價格及數量，均隻字未提，所舉證據尚未足使法院產生被告 確切有罪之心證，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審未予詳查，遽認被告犯有販賣海洛因罪行，尚有未合。被告上訴否認販賣毒 品海洛因犯行，為有理由。原判決關於被告販賣海洛因部分，自無可維持，應由 本院就此部分撤銷改判，諭知被告無罪，以期適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 趙 功 恆
法 官 蘇 素 娥
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 葉 國 乾
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日