臺灣高等法院刑事裁定 九十一年度聲再字第四五一號
再審聲請人 甲○○
即受判決人
選任辯護人 陳水亮
右列聲請人因違反水利法等案件，對於本院八十六年度上訴字第三五四號中華民國八
十六年六月四日確定判決（臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第五五九號、台灣新竹
地方法院檢察署八十五年度偵字第七四九、三七七二、四四一九號），聲請再審，本
院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠、聲請人在台北市經營碩欣建材行，沒有理由參與本件犯行。 ㈡、經營碩欣建材行銷售對象不及於新竹地區，不可能分身往新竹盜採砂石。㈢ 、有八十四年十一月、十二月申報書為證。㈣、有八十五年一月、二月申報書為 證。㈤、有八十五年三月、四月申報書為證。㈥、以上向台北市稅捐處中南分處 於九十年十二月申請核發，為發現之新事實新證據。㈦、有邱創帝承認向甲○○ 租怪手，但租去作何用，甲○○並不知情，願作證之對話錄音與譯文證明聲請人 不知情與邱創帝無共犯關係。㈧、依據劉慶忠於派出所供稱與陳清泉於偵查中供 稱，警員王燈甲供稱與甲○○供稱，足證聲請人未到過現場，只是單純租怪手給 邱創帝，並非共犯。㈨、曾文義隨怪手出租保養及加油而與怪手同行，依其於竹 北分局供述，並未在現場參與盜採砂石，聲請人不因曾文義隨怪手作保養而變成 盜採砂石共犯。㈩、依聲請人與周祖益於派出所所供，本件盜採砂石是以周祖益 為主謀，僱用邱創帝在現場開挖砂石，與聲請人無關。、依據周祖益與聲請人 於八十五年一月二十四在偵查所供，參與盜採砂石者是周祖益、邱創帝、劉慶忠 等人，聲請人是出租怪手而已，未曾去過現場，並未參與。、邱創帝於八十五 年四月二十四日偵查中不敢承認盜採砂石之事，與周祖益供詞不符，顯然在推卸 責任，所陳不得作為聲請人不利證據。、依據陳金土、陳清全供稱，均受僱於 周祖益，聲請人未參與開挖砂石行為。、該五二八地號是周祖益之父向新竹縣 政府承租，聲請人豈有權對該土地為任何處置，周祖益、邱創帝、陳金土、陳清 全、劉慶忠、曾文義將責任推給不在場之聲請人，所供前後矛盾，最後邱創帝內 疚說出實話，表示願意到庭替聲請人澄清，才有本錄音帶及譯文提出。爰提出證 物一至證物三十九之新事實新證據，依據刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款 規定，聲請再審（經核對，聲請人僅提出證物三十九之錄音帶譯文，其餘證物均 未提出）等語。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固 為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟查：㈠、前所謂發見新證據 ，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後 始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但 必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕 於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請
再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人 所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應 為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷 應否准予開始再審之準據（最高法院八十五年度台抗字第三０八號裁定參照）。 ㈡、次查此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿 須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上 就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新 證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院七十年度台抗字 第一六一號裁定參照）。㈢、又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經 原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（ 最高法院七十七年度台抗字第五十五號裁定參照）。㈣、刑事訴訟法第四百十三 條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必 須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人 因對有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出一證明書，證明受判決人 前次所為有利之主張，係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見， 又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始 再審（最高法院四十九年度台抗字第七二號判例）。㈤、「查原確定判決之事實 法院，即原審法院，係於民國七十八年三月八日判決。而抗告意旨所謂之新證據 ，即上開鑑測圖，則分別於七十八年五月十二日及七十八年十月十四日鑑測。其 鑑測結果，係屬實施鑑測當時存在之現場情形。而非原確定判決判決前所存在之 情況，要非原確定判決判決前已存在之證據甚明。自不得據以聲請再審（最高法 院七十九年度台抗字第六七號參照）」。㈥、刑事訴訟法第四百二十條第一項第 六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須認為確實 足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者，始足當之。倘受判決人因對於 有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出具證明書，證明受判決人前次 所為有利主張係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須 調查之確實新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（最 高法院七十八年度台抗字第四０九號參照）。綜上所述，刑事訴訟法第四百二十 條第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在， 為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成 立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，或經原法院不採 者，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。三、經查本院原確定八十六年度上訴字第三五四號判決，已就本件再審聲請人即被告 所犯違反水利法等之罪之理由敘述甚詳，本院前揭原確定判決依調查證據所得， 而認定聲請人確有違反水利法之犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法 則及論理法則之情事，聲請人於判決確定前之答辯，為原判決所摒棄不採，原審 已詳為說明理由如下：【訊據上訴人即被告周祖益固坦承有僱用挖土機及砂石車 ，自八十五年一月一日起至同月五日止，於五二八地號河川地上，挖取部分砂石 （約八百立方公尺）載運至第一八五之三私有地上堆放，以便種植作物之情，惟 矢口否認有叫砂石車載運出去販售圖利之事實，辯稱不知不能挖砂石，只是整地
而已；上訴人即被告甲○○、曾文義、劉忠慶亦均矢口否認有右揭犯行；甲○○ 辯稱：伊是建材公司負責人，五二八河川公地開挖砂石之挖土機是邱創帝租用伊 的挖土機，再轉租給周祖益於該地上挖採，伊只教曾文義幫忙保養怪手，不知開 挖河川地，租給邱創帝一天是一萬元，不含工錢、油錢，他們挖採當時伊並不在 現場，是周祖益與邱創帝二人訂約整地的，且四月八日、十五日之載運砂石，是 周祖益叫伊幫他叫砂石車，當時周祖益說該一八五之三地號為私有地，其上堆置 之砂石是整地所得的，伊乃聯絡砂石車司機陳清全、陳金土，並叫他們直接與周 祖益聯絡，伊本身並沒有帶司機到載運之現場，伊未到過現場，一八五之三號土 地上查獲之砂石不能證明是從五二八地號河川地上採來，至劉忠慶伊並未叫他去 載運，而許金鍊所述部分，是伊幫他叫砂石車，叫他載滿的給伊抽傭金云云；曾 文義辯稱：伊只是受僱於甲○○在該河川公地上看管挖土機，並負責挖土機之保 養、加油之工作，伊本身並無操作該挖土機挖採砂石，一月五日當天下午三點多 伊是正要開自小貨車去吃飯，並不是看到警察要逃逸云云；劉忠慶辯稱：沒有偷 載砂石，一月五日當天伊是到一八五之三地號附近找朋友，叫他們幫伊介紹工作 ，因沒看到人就在該處休息，伊砂石車上殘留之砂石是前幾天在竹東載運砂石所 遺留下來，伊並未到五二八地號河川公地載過砂石，至第二次查獲載運砂石是周 祖益透過甲○○找伊幫忙載運砂石，伊不知砂石是河川公地上所挖採的，未取得 任何報酬，伊未參與共同竊盜云云。二、惟查：（一）右揭犯罪事實，業據證人 即會同警方人員到五二八地號挖採現場查獲被告曾文義及挖土機之新竹縣縣政府 水利課人員范明志，以及會同警方到一八五之三地號上查獲該處堆放有砂石之水 利課人員劉增熙於偵查中證述屬實（見八十五年度偵字第三七七二號卷第四十四 頁），且證人范明志證稱：該挖採現場係位於新竹縣竹北市○○○○○段假編河 川公地地號五二八土地內，該地屬緊臨堤防之行水區域，而被告周祖益之父親是 向新竹縣政府承租該地用來種植水稻，該地不能挖成魚池，且當時一八五之三地 號之私有地上並無挖掘之痕跡等情（八十五年度偵字第七四九號卷第六十二頁） ，並有其等所提出之河川圖籍在卷可憑（同上偵查卷第六十四頁）。而證人即第 一次到現場查獲之警員賴怡宏證稱：當時第一次查獲劉忠慶時，劉忠慶的卡車就 停在私有地上（即一八五之三地號），旁邊有一堆砂石，伊問他，他辯稱沒有載 砂石出去，但他說砂石是在前面的河川公地（即五二八地號）上挖上來的等語（ 同上偵查卷第一０九、一一０頁）；證人即另一到現場查獲之警員古新忠證稱： 伊到五二八地號查獲當時，現場只堆了土石一點點而已，且放在一八五之三地號 的砂石，是先前被告他們挖五二八地號土地內的砂石，他們因來不及運出，所以 將一些砂石先放在旁邊，他們的手法是將有用的砂石放在一邊，填回一些廢土， 等被查獲後，過了一些時間再去運出來，故伊等可以證實第二次載的砂石是由五 二八地號挖起來的砂石等情（同上偵查卷第四十九頁背面、第一０九頁），又該 挖採之五二八地號現場，被挖掘長約六十公尺、寬五十五公尺、深約二公尺之範 圍，計約六千六百立方公尺之砂石，且因該處緊臨荳子埔溪堤防，遭挖掘上開範 圍後，已致生影響荳子埔溪之水流，且致生河川兩岸之公共危險等情，業據原審 履勘現場屬實，製有現場勘驗筆錄、現場照片附卷可參，並有查獲當時現場照片 及會勘紀錄各一份在卷可憑。（二）被告周祖益於警訊及偵審時均供承：現場之
怪手是一位姓朱（即甲○○）、有時是小邱（即邱創帝）和小貨車司機（即曾文 義）他們輪流在開墾挖採砂石，當初伊是以整地名義將河川地交給他們做，是三 個人一起來，伊只知道其中一位邱創帝，是伊僱用他去挖，邱再找甲○○，於挖 掘時，邱創帝、甲○○、曾文義三人皆有在現場開挖土機，伊是包給邱創帝、甲 ○○做，以一分地二萬五千元僱請小邱，運費另外算，是從八十五年一月一日開 始動工整地等語（同上偵查卷第十一頁背面、第十二頁、第十三頁、第七十五頁 、原審訴字第五五九號卷第一二九頁八十五年十月三日審判筆錄），已就上開河 川地包給邱創帝、甲○○二人整地挖採，其接洽過程、報酬之計算等細節，及曾 文義亦有在現場一起輪流開挖土機開採砂石之情供述明確，應非憑空編造，且被 告周祖益與甲○○、邱創帝、曾文義並無夙怨，應無設詞誣陷之理。雖被告周祖 益嗣後改口稱在現場僅偶爾看到曾文義，因曾文義在保養怪手而有開動怪手，但 未挖泥土上砂石車云云，已與先前所述不合而令人生疑。且查，依常情一般挖土 機之保養時間應在怪手司機下班後之休息時間，然本案在八十五年一月五日查獲 當時是在下午三時三十分，為白天之上班時間中，衡情曾文義應不致於此時保養 挖土機，且被告曾文義辯稱查獲當時正要開車去吃午飯，亦有違一般正常三餐時 間，又其稱當時伊到現場時看到一名男子，該人問伊是否為阿義，伊回答稱是， 該男子即告知伊挖土機鑰匙是放在自小貨車上即離去云云，則以挖土機之價值， 該名男子竟然毫無進一步詢問，即率然將鑰匙交給曾文義，顯令人不解？足見周 祖益嗣後所述，顯為迴護之詞，不足採信。（三）被告周祖益雖辯稱其沒有僱請 砂石車司機載運五二八地號上之砂石至砂石場販賣，且在五二八地號挖掘之砂石 係暫時放在一旁云云。惟查，證人即吉佳砂石場總經理許金鍊於警訊、偵查中證 述：於八十五年一月間甲○○與周祖益到伊公司說，他們要整田，有些砂石要賣 給伊公司，伊當時沒向他們買，後來於四月八日、十五日他們二人有賣一批砂石 給伊，是他們請貨車司機載到伊公司的，每一立方米級配之價錢是從一百三十元 至一百六十元之間，視含沙量而定等情（同上偵查卷第一一一頁背面、第一一二 頁），並提出周祖益、甲○○所簽寫之送貨單及請款單及公司存單為憑（同上偵 查卷第一一五頁至一一七頁），證人許金鍊已就被告周祖益參與販賣砂石之洽商 過程、砂石價錢等細節供述明確，顯非憑空杜撰，且被告劉忠慶供稱：周祖益和 蔡先生在三月底到竹東砂石場來找伊請伊幫他們載運砂石，周祖益說那是他私人 的地，且陳清全、陳金土是甲○○幫周祖益叫的（八十五年度偵字第三七七二號 卷第三十頁背面）；另案被告陳金土稱：伊載運砂石時，周祖益跟伊說是整地要 復耕，且說是私人地，所以伊才敢載運砂石（原審卷第二十四頁八十五年六月二 十五日訊問筆錄）；陳清全亦稱：四月八日在現場開怪手之周祖益有拿權狀給伊 看說是私有地要整平復耕等語（原審卷第一三二頁八十五年十月三日審判筆錄） 。又五二八地號之河川地經警員會同水利課人員於八十五年一月五日到場會勘時 ，發現現場遺留之砂石僅有少量，與挖掘之數量顯不相符之情，有現場照片可參 （偵字第七四九號卷第二十二頁、二十三頁），故被告周祖所辯挖起之砂石大部 分係放在一旁，僅載運少量至一八五之三地號上，沒有載出去砂石場販售云云顯 不可採。（四）被告周祖益於偵查中亦供稱：是伊在八十五年一月初在田裡工作 時，邱創帝過來跟伊說種稻收成不好，可以開魚池，伊說開魚池是可以等情（同
上偵查卷第七十五頁），又證人即被告周祖益之妻翁寶華亦陳稱：甲○○是被小 邱僱用在現場開挖土機，曾文義亦有在現場幫忙保養挖土機及操作挖土機（同上 偵查卷第七十六頁）等語，而被告曾文義亦表示其是受僱於甲○○在該五二八地 號上保養挖土機之事實，且另經判刑確定之被告邱創帝亦供稱：伊記得該五二八 地號是周祖益與甲○○簽約的，後來是甲○○與周祖益去談整地的事（同上偵查卷第八十六頁背面）；且劉忠慶於原審審理時亦供承：是甲○○叫伊去一八五之 三地號上載砂石，於四月八日共載二趟（原審卷第一三六頁八十五年十月三日審 判筆錄），另案被告陳金土亦供稱：八十五年四月八日是甲○○叫伊去一八五之 三地號載二趟砂石到吉佳砂石場，是劉忠慶介紹伊去載的，當時甲○○與劉忠慶 一起到伊朋友吳燮雄處找伊，甲○○有開車載伊與陳清全去一八五之三地號，且 有拿權狀給伊看等語（原審卷第一四一頁八十五年十月十一日審判筆錄），而陳 清全、陳金土於警訊時均明確供稱是甲○○叫其等到一八五之三地號去載運砂石 到吉佳砂石場之事實；再者，證人即吉佳砂石場總經理許金鍊於警訊、偵查中亦 證述被告甲○○有與周祖益一起到其砂石場接洽出售砂石之事宜，並提出周祖益 、甲○○所簽予之送貨單及請款單及公司存單為憑，已如前述。又被告周祖益等 人係先於一月一日至五日在五二八河川公地上盜採砂石後，再伺機僱請砂石車司 機將砂石先運至附近一八五之三之私有地上堆放之情，業據證人范明志、古新忠 、賴怡宏證述如前，且經被告周祖益供稱：其有僱請司機載運約八百立方米之砂 石至一八五之三地號堆置等語在卷（原審卷第一０五頁八十五年九月十七日訊問 筆錄）於本院審理中更稱：現場有看過甲○○，載運砂石事是甲○○聯絡的（見 本院八十六年五月二十八日筆錄），又於一月五日警員會同水利課人員至五二八 地號現場查獲曾文義及劉忠慶時，該處已被挖掘成如前所述之大坑洞，然現場卻 僅遺留少數之砂石，卻在鄰近五二八地號約一百公尺處之一八五之三之私有地上 ，發現堆置有砂石堆，且劉忠慶正駕駛貨車停在砂石堆前，車上還遺留有未倒完 之砂石之情，業據警員及水利課人員到現場查獲後到庭證述屬實，並製有會勘紀 錄及現場照片等在卷可稽，亦如前述，故五二八地號之砂石是由被告周祖益委由 甲○○找來劉忠慶先載運至一八五之三地號之私有地堆放之情，應堪認定。（五 ）再被告劉忠慶業已坦承其係受被告甲○○、周祖益之僱用，自一八五之三地號 載運砂石到吉佳砂石場去販賣之事實，且被告劉忠慶於八十五年一月五日即於該 一八五之三土地上駕駛砂石車遭警查獲，已如前述，且其車上遺留有未倒完之砂 石，而殘留之砂石仍然有點潮溼之情，亦有現場照片可參（同上偵字第七四九號 卷第二十三頁），顯見車上之少量砂石是因砂石車剛傾倒而遺留下來的，否則若 如被告劉忠慶所辯係其於當天早上或前幾天在竹東載運所殘留下的，其早已乾燥 ，又為何會與一八五之三地號上所堆置砂石堆之顏色、成份相符？且被告周祖益 供稱：伊昨日（即八十五年一月五日）在五二八河川公地有聽到他（即劉忠慶） 和邱創帝聊天說要把砂石載出去賣等語（同上偵查卷第四十七頁）；而證人翁寶 華亦證述：當天劉忠慶有開一部砂石車到五二八河川地等情（同上偵查卷第七十 六頁）。再者，被告劉忠慶停車之該處不僅非臨近馬路，且位於頭前溪斗崙段， 旁邊緊臨有荳子埔溪，係在荳子埔溪河邊小便道之盡頭處，位處偏僻之情，業經 原審至該處履勘屬實，製有勘驗現場筆錄及照片在卷可稽，故該處對一不熟悉當
地情況之人，實難找到，也絕不致於毫無特殊目的，而輕易至該地。而被告劉忠 慶陳稱其之前在竹東已工作一個月，在竹北沒有工作過等語（同上偵查卷第十五 頁背面），顯見其對查獲現場附近並不熟悉，卻辯稱係自己一人駕駛砂石車到該 處找朋友，因沒有發現認識的人，就在該地休息云云，顯然大違常情，難以令人 相信；參以被告劉忠慶於四月八日時復有載運砂石去販賣之行為，則其於一月一 日始即共同參與自五二八地號上載運盜採之砂石至一八五之三地號上堆置，再伺 機載運販售之行為，顯有參與共犯犯意聯絡及行為分擔。綜上所述，足認被告周 祖益、甲○○、曾文義、劉忠慶等所辯云云，均為卸責之詞不足採信，事證明確 ，被告等犯行均洵堪認定】。
四、經查聲請人提出再審僅提出證物三十九之錄音帶譯文，所陳其餘證物均未提出， 自無從審酌，再聲請人聲請再審雖陳述十四點理由，但重點為：「碩欣建材行在 台北市，營業範圍不及新竹。全案是周祖益與邱創帝二人主導，受判決人從未到 過現場，只因現場有一部出租給邱創帝之怪手，警方查是碩欣建材行受判決人所 有，將受判決人函送，周祖益與邱創帝二人與所請工人陳金土、陳清銓、劉忠慶 、曾文義等將責任推給不在場之受判決人，但所供情節，每次不同前後矛盾反覆 ，最後判決確定，邱創帝內疚說出實話，並示願到庭澄清，才有本錄音帶與譯文 之提出」等。按本件係盜採砂石，與聲請人經營碩欣建材行在台北市，銷售對象 何人並無任何證據法則上之關聯性，聲請人將其銷受對象，提出作為進項之說明 ，顯屬無據。至於共犯周祖益、邱創帝、陳金土、陳清全、劉忠慶、曾文義等人 所陳，業經本院原判決詳敘取捨理由。而聲請人反覆所稱之邱創帝之事後承認錄 音與譯文。經查，「刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據， 固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而 為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原確定判決所不採 ，事後任意由人出一證明書，證明受判決人前次所為有利之主張，係屬實在，憑 以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不 足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（最高法院四十九年度台抗字第 七二號判例）」，是依上說明，聲請人所提出之錄音譯文（未提出錄音帶）或所 陳之向台北市稅捐處中南分處申請核發之函或銷售額申報書（未據其提出證物） 等，均不足以推翻原確定判決所憑以定罪之證據，亦即非屬足生影響於原判決之 重要證據。而該證據僅係聲請人對原審認定之事實有所爭執，並無法該當顯然可 認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴或輕於原判決罪名之「顯然性」要 件。
且此所謂「確實之新證據」，在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相 當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請 再審之理由。
五、綜上，聲請人所述各節並無合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定之情 形，自難認為有再審之理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀。 書記官 陳 彥 蕖
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日