臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度易字第329號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現另案於臺灣屏東監獄執行
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7316
號）本院判決如下：
主 文
甲○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、甲○○前於民國94年間，因竊盜案件，經本院以94年度簡字 第313 號判決判處有期徒刑6 月確定，又於同年間，因施用 毒品案件，經上開法院以94年度訴字第898 號判決判處有期 徒刑8 月確定，上開二案接續執行，於95年7 月12日縮短刑 期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於96年1 月18日入監執行殘刑 3 月9 日，於96年4 月26日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔 改，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，攜帶客觀上 足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之鐵鉗1 支 ，於96年8 月7 日19時20分許，在屏東縣內埔鄉○○村○○ 路4 巷31號，竊取660V風雨線22ｍ/ ㎡之電纜線約6 公斤， 得手後攜回其位於屏東縣內埔鄉龍潭村通宵巷51號住處，再 將上開電纜線剝皮取得銅線約6 公斤，完成後於96年8 月8 日8 時許，攜上開已剝皮之電纜線至其友人乙○○住處（乙 ○○搬運贓物罪，業經本院判決），二人乃共同將上開電纜 線搬至由施聰明所經營位在屏東縣內埔鄉東勢村榮和巷38號 之「大立行資源回收站」，並由乙○○出面，以每公斤新臺 幣（下同）190 元之代價，將已剝皮之電纜線，出售予不知 情之施聰明。嗣於96年8 月8 日15時許，警方至「大立行資 源回收站」執行勤務時，為警循線查獲。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按「除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一款、 第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」，「左 列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。 ．．二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。」 此刑事訴訟法第284 條之1 、第376 條第2 款分別定有明文 。又電業法第105 條規定：「竊盜或損壞電桿、電線、變壓 器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷。」，因該法 條本身並無「刑」之規定，而非完備之刑罰法規，僅係說明 有上開犯罪行為者，依刑法規定處斷或依刑法之規定從重處
斷。因此，行為如符合刑法上之普通竊盜罪、加重竊盜罪者 ，即依普通竊盜罪、加重竊盜論罪科刑，符合毀損罪者，即 依毀損罪論罪科刑，亦即電業法第105 條所指之犯罪，即係 刑法上之普通竊盜罪、或毀損罪，而屬於刑事訴訟法第376 條第2 款所定之案件（參酌最高法院95年度台上字第1557號 判決要旨），故依刑事訴訟法第284 條之1 的規定可以獨任 為之，就此合先敘明。
二、有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力： ㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第 159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調 查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（ 參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5 依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合 同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之 情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有 同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人 於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之 4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時， 始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台 上字第5227號判決意旨）。
㈡與詰問權之關係：
①依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人 民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充 分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之 一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不 得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告 對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具 結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯 罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第 16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。
然此係被告之權利並非被告之義務。
②又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外 之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特 別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項 參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法 踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為 「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳 喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權， 所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而 仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作 為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作 為證據。
③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的 基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台 上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限， 且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為 不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問 之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當 理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由 書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力 。
④再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於 證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不 得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞 法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之 反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知 該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由 ，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定 之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證 據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已 放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97 年度台非字第132 號判決意旨）。
㈢經查，本件被告及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，而 於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於 言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159 條之4 第1 項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對
於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示 」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再 者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之 情事，故認為適當而得為證據。
三、訊據被告坦承不諱；核與共同被告乙○○於偵查中之陳述、 證人即臺電公司職員丁○○、丙○○於本院審理時之陳述及 證人施聰明於警詢中陳述大致相符，並有贓物認領保管單、 大立行資源回收買賣登記簿、配電線路失竊現場調查報告表 各1 紙及被告帶同警方至現場查證照片4 幀在卷可稽，足見 被告自白確與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告犯 行應可認定。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜 罪。公訴人認被告所為，係犯電業法第105 條之竊盜電線罪 ，應依刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪論處云 云，惟：
①電業法係以開發國家電能動力，調節電力供應，發展電業 經營，維持合理電價，增進公共福利為其立法目的，且該 法第105 條乃針對行為人竊盜或損壞電桿、電線、變壓器 或其他供電設備者而設有特別處罰規定，故電業法第10 5 條與刑法竊盜罪二者間當屬法規競合之特別關係，應優先 適用電業法之規定。
②證人即臺電公司職員丁○○於本院審理時證述：「（本件 竊盜案件是否員警請你去看電纜線？）是。（提示警卷23 底下照片是否這些電纜線？）是，是660VPC，玻璃風雨線 ，是高壓電線底下低壓電線接到用戶的家或是使用地點用 的。（這種風雨線外面是否可以買得到？）市面可以買得 到，但我們公司有在銅線外表的塑膠皮線上有打上TPC 的 標誌。（你看到的這批有無打上TPC 的標誌？）沒有，因 為皮削掉，我用我的肉眼及儀器（量線心幾股、還有一股 裡面面積多少），當時我量出來確實是屬於我們台電公司 所有的。（市面上買到的線心大概幾股與你們不一樣？） 差別在市面買的比較軟，我們買的比較硬，經過儀器測量 市面買的線心的股數是一樣，但是一股的面積會比較小， 而且也比較軟。（警卷23頁底下電纜線你肯定是屬於台電 ？）是。（有無可能是別人偷你們電線賣給其他人，其他 人買了再接到他私人自己家裡用？）有可能。（像這種情 形有無查獲過？）我自己沒有碰到過，但是有聽同事講過 有查到這種情形。」等語（97年8 月8 日審判筆錄），可 知本件被告所竊之電纜線，雖屬台電公司所使用，然非無
可能係別人先偷台電公司之電纜線後，再賣給其他人作為 接到家裡使用之用，故被告所稱：至屏東縣內埔鄉○○村 ○○路4 巷31號所竊乙節，並非虛偽。
③綜上所述，可知公訴人認被告所為，係犯電業法第105 條 之竊盜電線罪，應依刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇 器竊盜罪論處，尚有未洽，然起訴之基本社會事實同一， 本院自得變更起訴法條。
㈡累犯：被告受上開徒刑執行完畢，有卷存臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 紙可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。 ㈢本院審酌被告國中畢業，有警卷口卡片可稽，智識程度非高 ，被告59年10月1 日出生，正值壯年，不思以己力獲財物， 竟圖不勞而獲，而以竊盜方式為之，且毫不尊重他人財產權 ，自應受相當之刑事非難，惟念其犯後坦承犯行態度良好等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。至於扣案之鐵 鉗，非被告所有，業據被告於本院審理時陳述明確爰不為沒 收之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條 之1 、第300 條，刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日 刑事第一庭 法 官 曾吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 97 年 8 月 14 日 書記官 卓春成
本件論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：三、攜帶兇器而犯之者。