臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三一二一號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 邱創舜
右上訴人因被告違反懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴字第六三
七號，中華民國九十一年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署
九十年度偵字第四０八一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣基隆地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與賴賜福（檢察官移併臺灣高雄地方法院審理中）、 大陸漁工詹國財、龔克波、陳水平（均經檢察官依職權為不起訴之處分）共五人 ，基於犯意之聯絡，以運送一箱未稅洋菸為新臺幣五百元之代價，駕駛「昇順發 號」漁船，於民國九十年六月二十七日中午，至北緯二五度、東經一二０度一０ 分之海面，自不詳商船接駁「大衛杜夫」（DAVIDOFF）牌菸二十一萬二千包、「 七星」（MILD SEVEN）牌菸一萬四千包、「峰」牌菸六萬一千包，欲載至富貴角 海域附近，交付「阿海」其人；同月二十九日凌晨四時五十分許，在北緯二五度 五十分、東經一二一度一四分，為警查獲，因認被告涉有懲治走私條例第三條第 一項之運送走私物品罪嫌云云。
二、原審以：
１、被告前基於概括之犯意，而有左列行為，犯有懲治走私條例第二條第一項之私 運等罪，經檢察官提起公訴及移送併案審理（八十九年度偵字第四九七號、第 六七一一號、九十年度第八八０三號，原審八十九年度訴字第一一九號判決） ，並經本院於九十年六月二十九日，以八十九年度上訴字第三九０九號案件， 判處有期徒刑三年，經最高法院於九十年九月十三日，以九十年台上字第五七 四五號駁回上訴而確定，此有本院被告全國前案紀錄表、本院八十九年度上訴 字第三九０九號判決附卷可稽：
Ａ、夥同林忠雷、綽號「雷仔」之不知名成年人，共同基於私運進口逾公告數額 之管制物品洋菸之犯意聯絡，於八十八年十一月十七日下午一時，自基隆市 八斗子漁港派出所報關出港，未經許可，將該船航向中國大陸地區福建省崇 武港口，被告並自八十八年十一月十九日起，以每人每月美金二百五十元之 代價，僱用有犯意聯絡之大陸地區成年人民陳少平、蔡進來、王貴彬及張榮 輝等四人，共同在該船上從事搬運走私洋菸工作。八十八年十一月二十六日 上許八時許，該船行至澎湖島北方外海三十海浬公海處，由甲○○以無線電 對講機一支連繫一艘不具船名之大陸地區鐵殼船靠近後，由被告、林忠雷及 大陸船工陳少平、蔡進來、王貴彬、張榮輝等六人，共同自該大陸地區鐵殼 船，將未貼專賣憑證屬公告管制物品且完稅價格合計超過十萬元之未稅洋菸 七星牌九萬八千九百七十包、峰牌八千包、大衛杜夫牌八萬二千七百八十七 包﹙合計完稅價格為三百五十九萬五千零七十九元﹚，接駁上船。八十八年 十二月二日凌晨一時許，私運上開管制進口物品並使該等大陸地區船工非法
進入至臺南縣七股外海四浬我國領海處。
Ｂ、又夥同賴賜福及綽號「大頭仔」之不詳姓名成年男子，共同基於私運進口逾 公告數額之管制物品洋菸之犯意聯絡，以每人三萬元之代價，由被告及賴賜 福於八十九年五月二十九日中午十二時許，駕駛膠筏由嘉義縣東石漁港安檢 站報關出海後，於八十九年五月三十日下午五時二十分許，駛向澎湖縣目斗 嶼西北方七十海浬處﹙東經一二０度、北緯二十五度﹚公海處，向大陸籍漁 船山川二０三號，將未貼專賣憑證屬公告管制物品且完稅價格合計超過十萬 元之未稅洋菸七星牌六萬九千包、大衛杜夫牌四萬五千五百包﹙合計完稅價 格為二百零二萬七千零八十七元﹚，接駁上船，並將之藏放於膠筏之膠管內 ，於八十九年五月三十一日下午九時許，私運上開管制進口物品至台南縣將 運鄉中心漁港外海二海浬我國領海處。
Ｃ、又夥同賴賜福與綽號「阿扁」之不知名成年人，共同基於私運進口逾公告數 額之管制物品洋菸之犯意聯絡，由「阿扁」以每小箱二百五十元之代價委託 運送，被告則於九十年三月二十六日下午二時五十五分許，自基隆市八斗子 漁港安檢站報關出港，未經許可，將該船航向中國大陸地區福建省平潭縣東 澳港沿岸二海浬處，於九十年三月二十九日下午二時許，以每月薪資人民幣 一千二百元及分紅為代價，僱用有犯意聯絡之大陸地區成年人民陳強、陳燦 標、陳順發及陳明珠等四人，共同在該船上從事搬運走私洋菸工作。九十年 四月三日再駛入中國大陸地區福建省深滬港，購買大陸針葉松三盆置於船上 。九十年五月四日下午七時三十分許，該船行至臺中港西方六十海浬公海處 ﹙北緯二十四點三０度、東經一一九點三０度﹚，由被告以閃燈方式連繫一 艘不具名之商船靠近後，由被告、賴賜福及大陸船工陳強、陳燦標、陳順發 及陳明珠等六人，共同自該商船，將未貼專賣憑證、屬公告管制物品且完稅 價格合計超過十萬元之未稅洋菸七星牌十六萬六千二百七十包、大衛杜夫牌 三萬二千七百五十包﹙大陸針葉松三盆部分完稅價格為一千二百元、合計完 稅價格為三百十五萬四千四百八十七元﹚，接駁上船，於九十年五月六日凌 晨五時許，私運上開管制進口物品，並使該等大陸地區船工非法進入高雄港 一港口外二十海浬我國領海處。
２、被告前案確定判決之犯行，與本案之犯行，在時間上，前案第一次行為時間在 八十八年十一月二十六日，第二次行為時間在八十九年五月三十日，第三次行 為時間在九十年五月四日；本案行為時間在九十年六月二十七日。其時間與第 三次行為時間緊接。在所犯罪名上，前案三次均為懲治走私條例第二條第一項 之「私運管制物品進口、出口逾公告數額」罪，本案係同條例第三條第一項之 「運送前條第一項之走私物品」罪。其構成要件之行為之私運與運送，均在運 送，本質相同，不過用詞有異而已；在行為態樣上，均係以船舶接駁走私洋菸 ，並無不同之處；論者或謂刑法第五十六條係規定「連續數行為而觸犯同一之 罪名」者，以一罪論；所謂「同一之罪名」，依司法院大法官會議釋字第一五 二號解釋，認係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯「構成犯罪要件相同之 罪名」而言。懲治走私條例第三條第一項之私運與第三條第一項之運送，其條 文不同，用詞有異，似非構成要件相同之罪名云云；然則，由於大法官所謂「
構成犯罪要件相同之罪名」仍欠明確，是故刑法修正草案將之改為「同一基本 構成犯罪事實」；惟本院認為依行為刑法之觀點，為更明確起見，所謂同一之 罪名，應係指「犯罪構成要件『行為』相同之罪名」而言。如其構成要件行為 相同，縱其用詞有異，亦無礙其連續犯之成立。蓋連續犯依其構成要件行為之 立體吸收關係，係數行為之數罪而以一罪論；在量刑上，係數行為之數刑而以 一刑論，不過其刑得加重至二分之一而已。申言之，連續犯屬於一罪一刑原則 之例外。若構成要件行為同屬船舶運送行為而未論以連續犯，僅因條文及用詞 之不同，而論以數罪併罰之，乃數同一構成要件行為而以數罪論，數同一構成 要件行為而以數刑論，違背連續犯本質之立體吸收關係，而將連續犯之數行為 論以數罪並處以數刑。此在加重竊盜與普通竊盜皆然，在行為人先後觸犯加重 竊盜罪及普通竊盜罪之際，其條文不同，而其構成要件「行為」相同，亦僅論 以連續加重竊盜罪，不必另論普通竊盜罪，不因其法條規定於不同條而有不同 。在放火燒燬現供人使用之建築物罪與放火燒燬現非供人使用之建築物罪亦同 。若行為人前一行為觸犯前罪，後一行為觸犯後罪，亦僅論以前罪之連續犯， 並未更論以後罪，尤未論以數罪併罰，亦不因其法條規定於不同條而有不同！ 因此，本院認為懲治走私條例第二條第一項之私運與第三條之運送，其構成要 件行為並無不同。本案行為時間既然緊接，被告又是基於以船舶運送洋菸之概 括犯意為之，自應成立連續犯，屬於裁判上一罪，殊不因法條不同而排斥連續 犯之適用。綜上，本案之運送罪，已為前案私運罪確定判決之既判力所及，不 得再行論處，自應不經言詞辯論，逕為免訴之判決。三、本院查：
Ⅰ、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款 定有明文。而案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法 院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能 更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項一事不再理之原則，關於實質上一罪 或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均 有其適用（最高法院六十年度台非字第七十七號、三十二年度上字第二五七八 號、八十四年度台上字第三０八０號判決參照）。連續犯係裁判上一罪，其一 部犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部。若檢察官復將他部分重行 起訴，應為免訴之諭知。
Ⅱ、懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪，係規範私運管制物品進出我 國國境之行為，而同條例第三條第一項之運送走私物品罪，係規範在我國境內 運送走私物品之行為，兩者所規範之行為雖均為運送行為，惟一則規範進出國 境之行為，另一則規範單純在國境內之行為，二者行為態樣有異，為二不同之 行為，難認其基本構成要件相同。查被告前案確定判決之犯行，與本案之犯行 ，在時間上，前案第一次行為時間在八十八年十一月二十六日，第二次行為時 間在八十九年五月三十日，第三次行為時間在九十年五月四日；本案行為時間 在九十年六月二十七日，其時間與第三次行為時間緊接。惟在所犯罪名上，前 案三次均為懲治走私條例第二條第一項之「私運管制物品進口、出口逾公告數 額」罪，本案檢察官之起訴法條係同條例第三條第一項之「運送前條第一項之
走私物品」罪。其構成要件之行為在『運送』，本質上與上開已確定判決並不 相同，乃原審竟認『構成要件之行為均在運送，本質相同，不過用詞有異而已 ；在行為態樣上，均係以船舶接駁走私洋菸，並無不同之處』，容有誤會。 Ⅲ、再查，本件檢察官起訴之事實係以被告基於犯意之聯絡，以運送一箱未稅洋菸 五百元之代價，駕駛「昇順發號」漁船，於九十年六月二十七日中午，至北緯 二五度、東經一二０度一０分之海面，自不詳商船接駁「大衛杜夫」（DAVIDO FF）牌菸二十一萬二千包、「七星」（MILD SEVEN）牌菸一萬四千包、「峰」 牌菸六萬一千包，欲載至富貴角海域附近，交付「阿海」其人等語，惟依同案 被告賴賜福、詹國財、龔克波於基隆第一海巡隊接受訊問時，業已供稱「此次 載運之私貨是大陸鐵殼船接駁的，預定於富貴角沿岸交由舢舨接運」等語，則 被告之行為是否與懲治走私條例第二條第一項之「私運管制物品進口、出口逾 公告數額」該當？抑或如檢察官起訴事實所謂「運送走私物品」？且本件接駁 地點之海域，究竟是否我國之領海，亦未見於判決內查明，不論是否屬我國領 海，原審亦應於理由欄內就各該情形敘明清楚，然後再論究被告此次之行為， 是否已為前案私運罪確定判決之既判力所及，不得再行論處，而為免訴判決之 諭知或為其他妥適之判決，方為正辦。
四、依上所述，原審徒以本案行為時間既然緊接，被告又是基於以船舶運送洋菸之概 括犯意為之，自應成立連續犯，屬於裁判上一罪，殊不因法條不同而排斥連續犯 之適用，而認本案之運送罪，已為前案私運罪確定判決之既判力所及，不得再行 論處，而依刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條不經言詞辯論，為免 訴之判決，其事實未明，法律適用亦有可議，故檢察官提起上訴指摘原審判決認 事用法不當即有理由，應由本院撤銷改判，並不經言詞辯論，將案件發回原審法 院另為適法之判斷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰
法 官 黃 國 忠
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 貞 達
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日