臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二О三三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 許巍騰
李怡卿
吳玲華
右上訴人因偽造文書等案件，不服台灣臺北地方法院九十年度訴字第一三二號中華民
國九十年九月十日第一審判決（起訴案號台灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第
六三八二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、范昌明（同案已判刑）分別係設於台北縣汐止市○○○路○段一一二號 十九樓神廣電信股份有限公司（以下簡稱神廣公司）之副總經理、業務副理，負 責拓展神廣公司電信業務及收取客戶所繳納之各項費用之業務，乙○○為范昌明 之直屬上司，均為受神廣公司委託處理事務之人及從事業務之人，於民國（下同 ）八十七年九月間至八十八年五月間止，神廣公司陸續與金典領航科技股份有限 公司（下稱金典公司）、南屏實業股份有限公司（下稱南屏公司）、金倚資訊股 份有限公司（下稱金倚公司）、忠友電子股份有限公司（下稱忠友公司）等公司 訂立ＰＣＳ網路經銷合約書，其等均明知前開與神廣公司簽約之公司，所應繳納 與神廣公司之費用，應分別僅有Ｔ１線建置費、Ｔ１線遷移費、Ｔ１線月租費及 Ｔ１線利潤拆帳費等費用，竟與神廣公司董事長丙○○（此部分未據起訴）共同 基於意圖為自己不法之利益之概括犯意，利用至各該公司簽訂合約書、收取Ｔ１ 線建置費、Ｔ１線遷移費、Ｔ１線月租費及Ｔ１線利潤拆帳費等費用之機會，違 背其任務，以私自巧立門號費之名目收取回扣款之方法，牟取不法利益，推由范 昌明連續多次擅向前開與神廣公司簽約之金典、金倚、忠友、南屏公司收取屬合 約外之門號費，而前開公司亦均知，門號費本非屬合約範圍內所應支付之款項， 惟為繼續維持與神廣公司之合約經銷關係，以免斷線，及日後獲取較好之服務， 勉予同意支付門號費與范昌明，總計收取如「附表四」所示之門號費五百二十三 萬元，並將收取之門號費朋分使用，足生損害於神廣公司信譽及利益。二、丙○○（此部分亦未據起訴）、乙○○分別係神廣公司董事長、副總經理，本應 致力為神廣公司及全體股東之利益戮力經營，不應有違背其任務，損害神廣公司 財產或利益之行為。八十七年十一月二十四日下午三時許，神廣公司召開八十七 年度第七屆第四次董監事會議，會中決議：「因公司資金有限，需先賣出中華國 際傳呼股份有限公司（以下簡稱中華傳呼公司）之股票，再行認股，中華傳呼公 司並未賺錢而且資本額四億已虧損近三億，決議授權董事長全權處理，必要時亦 可出清所有持股。」，丙○○受神廣公司董事會委託全權負責處理中華傳呼公司 股票出賣事務，竟與未受委託處理中華傳呼公司股票出賣事務之副總經理乙○○ ，共謀藉由出賣中華傳呼公司股票以牟取個人不法利益。乙○○即與丙○○共同
基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，推由乙○○連續八次，自八十八年五月 三十一日起至同年七月十二日止，在如「附表一編號一至八號」所示之時間，以 神廣公司所持有之中華傳呼公司股票每張二萬一千元（除編號一號為一股二十元 外，其餘一股二十一元，每張一千股，共計二萬一千元）之價格，出賣如附表一 編號一至八號所示之張數，與楊思涵所指定之買受名義人。然買賣有價證券同意 書所載之帳面價格仍為每股十元，乙○○並要求楊思涵就其中依每股十元計算之 股款部分，開具指定以神廣公司為受款人之由金融業者簽發以台灣銀行為付款人 之支票（下稱台灣銀行支票）交付與神廣公司（其中部分即如「附表二編號一至 五號」所示支票），就其餘附表一股票依每股十一元計算之股款部分（編號一號 以十元計算），開具未指定受款人之台灣銀行支票（(其中部分即如「附表三編 號一至三號」所示支票），或現金交付予乙○○，或電匯至台灣中小企業銀行龍 潭分行乙○○所開立之第00000000000號帳戶，而以侵占為其違背任 務之方法，並未將前開出賣中華傳呼公司股票所得之股款如數繳還神廣公司，均 僅將其中依每股十元（即帳面上列為以每股十元賣出）計算之股款（即前開指定 受款人支票）交付與神廣公司，對於其餘因受委託處理出賣中華傳呼公司股票而 取得之依每股十一元（編號一號每股十元）計算之股款一千二百零五萬元，則由 丙○○、乙○○分別朋分六元、五元（「附表一編號一」之部分則為六元、四元 ）而予以侵占入己，乙○○共計得款五百五十萬元、丙○○共計得款六百五十五 萬元，足以生損害於神廣公司及神廣公司股東之財產。三、案經神廣公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察 官陳請臺灣高等法院檢察署令移臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、上訴人即被告乙○○有罪部分（出賣中華傳呼公司股票從中賺取差價朋分部分） ：
訊據被告乙○○矢口否認有何侵占犯行，辯稱：因神廣公司董事長經董事會授權 出賣中華傳呼公司股票，丙○○指示其出賣中華傳呼公司股票，但未指定實際之 買受人，其因未能尋得適當之買受人，乃延續之前丙○○指示出售予邱宏志（如 「附表六編號三」所示）情形，以每股十六元之價格，自行向神廣公司陸續多次 購買中華傳呼公司股票，再以每股二十元或二十一元之價格轉賣與楊思涵指定之 人，其中每股十六元之價款已分別交付與神廣公司、丙○○，另每股之五元乃係 轉賣之價差，其並非侵占或背信云云。經查：
㈠、訊據被告乙○○於原審審理時固坦承有於附表一編號一至八號所示之時間，以神 廣公司所持有之中華傳呼公司股票每張二萬一千元（除編號一號之中華傳呼公司 股票一股二十元、每張一千股，共計二萬元外，其餘編號二號至八號之中華傳呼 公司股票一股均為二十一元，每張一千股，共計二萬一千元）之價格，出賣如附 表一編號一至八號所示之張數，與楊思涵所指定之買受名義人，其中每股十元、 六元之股款交付與神廣公司、丙○○，其餘每股五元之股款則歸被告乙○○所有 等情不諱。且查：
⒈八十七年十一月二十四日下午三時許，神廣公司召開八十七年度第七屆第四次董
監事會議，會中決議：「因公司資金有限，需先『賣出』中華傳呼公司之股票， 再行『認股』；中華傳呼公司並未賺錢而且資本額四億已虧損近三億，決議授權 董事長全權處理，必要時亦可出清所有持股」等情，此有該次董監事會議紀錄（ 含開會簽到表）一件在卷可稽（見台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一 ０八０三號偵查卷宗影印卷第二四六至二四七頁）。神廣公司董事長丙○○即係 因該次董監會議而接受委託全權處理出賣神廣公司所持有之中華傳呼公司股票事 宜。
2.證人楊思涵迭於法務部調查局台北市調查處、檢察官訊問及原審調查時，均一致 證稱：其確於附表一編號一至八號所示之時間，向被告乙○○購買如編號一至八 號所示數量之中華傳呼公司股票，每股股價除第一次為二十元外，其餘均為二十 一元，因被告乙○○說十元是屬神廣公司，另六元是要給神廣公司董事長丙○○ ，另五元（編號一號部分即為四元）是被告乙○○之退佣，所以股款共切割分三 部分，其中每股十元部分均由其購買以台灣銀行為付款人，並指定受款人為神廣 公司之支票交付與被告乙○○，另每股六元、五元（編號一號部分即為四元）部 分，則以未指定受款人之支票，或以現金交付與被告乙○○，或匯入被告乙○○ 指定之台灣中小企業銀行龍潭分行第00000000000號帳戶內，再由被 告乙○○將其所購之股票過戶與楊思涵指定之買受名義人等情（見台灣士林地方 法院檢察署八十八年度偵字第一二四五六號偵查卷宗第一００、一０一頁；原審 二卷第三二０至三二三頁），訊之被告乙○○對於證人楊思涵之證述有無意見？ 被告回以：沒有意見，均屬真實等語（原審二卷第三二三頁），且有卷附台灣中 小企業銀行龍潭分行九十一年二月五日函附之被告乙○○所開立之第00000 000000號帳戶之活期存款客戶異動資料（原審二卷第一六四至一八四頁） 、丙○○存提明細（原審二卷第一四三一五０、一五二頁）、乙○○存提明細（ 原審二卷第一五五頁）等可資參稽。又楊思涵分別於八十八年六月十一日（原審 二卷第一七九頁）、六月二十三日（原審二卷第一七九頁）、六月二十四日（原 審二卷第一七九頁）、六月三十日（原審二卷第一七九頁）、七月六日（原審二 卷第一八０頁）、七月八日（原審二卷第一八０頁）、七月十四日（原審二卷第 一八０頁），分別匯入二百一十萬元、一百萬元、一百二十萬元、二百一十萬元 、二百一十萬元、一百萬元、一百二十三萬六千五百元，有上開卷附台灣中小企 業銀行龍潭分行九十一年二月五日函附之被告乙○○所開立之第0000000 0000號帳戶之活期存款客戶異動資料可稽（原審二卷第一六四至一八四頁） ，及有被告乙○○在另案即台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一０八０ 三號偵查卷宗相關支票下方所記載之文字可憑（前開影卷第二四頁以下，經原審 彙整成附表二、三所示之支票）。其中附表二所示之支票係用以支付帳面金額即 按每股十元計算之股款，其上指定受款人為神廣公司，附表三所示之支票係用以 支付超過帳面金額之款項，其上並未指定受款人（有前開影卷第二四與六０頁， 可為比較之例），而且同一買受名義人之用以支付帳面之支票，與用以支付超過 帳面金額之支票，其票號均連號，亦即購買者係同時購買用以支付帳面金額及以 外之二張支票，益徵證人楊思涵所證述之情節確為真實（至於證人楊思涵所交付 與被告乙○○用以支付帳面股款之指名支票，被告乙○○事後是否確以該支票交
付與神廣公司，或以何種方式繳付，則非證人楊思涵所能置喙），則證人楊思涵 所證關於被告乙○○出賣如附表一編號一至八號所示之中華傳呼公司股票、張數 、價格、股款交付方式均為真實。而被告乙○○所收取之每股十一元（附表一編 號一號為十元）之股款，係分別按每股六元交付與丙○○，每股五元（附表一編 號一號則為四元）留供己用，亦據被告乙○○供明在卷，乙○○供承：是丙○○ 指示我出售（見士檢偵卷第一四六頁），售予邱宏哲一千三百張後，邱宏哲壓低 價格，我再另找楊思涵購買，每股十元入公司帳，丙○○得六元，我得四至五元 （見士檢偵卷第一四六頁反面至一四七頁），則依上述計算結果，被告乙○○計 分得五百五十萬元、丙○○計分得六百五十五萬元，被告乙○○確有將其受委託 處理出賣中華傳呼公司股票所持有之每股十一元股款與丙○○朋分，並據為己有 之情事。
3.被告乙○○係神廣公司副總經理，負責神廣公司業務推展事宜，原不負責出賣神 廣公司所持有之中華傳呼公司股票之業務，此為被告乙○○所自承，嗣因神廣公 司董事長丙○○之委託而代為執行出賣中華傳呼公司股票事宜。而神廣公司持有 之中華傳呼公司股票計有三千張，其中一千三百張部分（此部分與起訴事實無關 ），先由神廣公司董事長丙○○詢問邱宏志、邱宏哲兄弟有無購買之意願，並就 出賣之張數、價格意思互相一致後，再由被告乙○○執行交割，分別為八十七年 十二月七日、八十八年一月八日、八十八年五月二十日（即為附表六編號一至三 號所示之買賣情形），共分三次分別交付三百張、五百張、五百張中華傳呼公司 股票與邱宏志、邱宏哲兄弟（原審二卷第三七、四一頁），並收取股款而為交割 ，此業據證人丙○○（原審一卷第二六八頁以下）、邱宏志（原審二卷第四八、 四九頁）於原審調查時證述在卷，被告乙○○就此部分亦不否認，固堪認被告乙 ○○確早已受神廣公司董事長丙○○之委託而代為執行出賣中華傳呼公司股票事 宜。惟告訴人神廣公司董事長丙○○所指稱：附表一編號一至八號所示一千一百 張股票之中華傳呼公司股票係被告乙○○違反其應出賣與邱宏志之指示，而擅自 盜賣與楊思涵一節（原審一卷第二六九頁），然參諸證人邱宏志之證述，上開三 次交易，並非一次談妥總張數再分三次交割，而係分別買賣、分別交割等語（原 審二卷第五四頁），復參諸附表六編號二號及三號之買賣相差已有四個月之久， 足徵證人邱宏志購買中華傳呼公司股票意念非強，則是否有可能又即與丙○○談 妥一次購買系爭中華傳呼公司股票，殊堪質疑，況依證人邱宏志於原審調查時， 結證稱：當時丙○○並沒有很明確地表示要將股票（指系爭一千一百張股票部分 ）出賣給他，丙○○的意向沒有很明確，他僅係被動等待交割，並未很積極要購 買股票，因為當時中華傳呼公司這類股票的前景並不看好等語（原審二卷第五四 、五七頁），則告訴人丙○○原所指訴之其係指示被告乙○○將股票出賣與邱宏 志云云，已與事實不符。況且參諸買賣股票須訂立有價證券買賣同意書、交割（ 出賣之神廣公司需在中華傳呼公司股票背面蓋章、買受人出具指定受款人為神廣 公司之台灣銀行支票與神廣公司）、出賣之神廣公司繳付證券交易稅，神廣公司 會計並需按日製作出納日報表，復須將神廣公司歷次買賣中華傳呼公司股票之所 有文件編為卷冊，被告乙○○豈有如此明目張膽之理，神廣公司董事長丙○○又 豈有不知之理（此部分之論述詳後述認定被告乙○○不成立行使偽造私文書罪部
分），且參諸證人即神廣公司董事長秘書張鳳玲於偵查時證稱：「（邱某賣股票 拿回來的支票交給誰？）一部分交給財務部、有的請我交給顏女」、「邱某去賣 ，直至七月十五日前顏女都同意也知道」、「七月十五日顏女打電話來叫邱某去 指定地址，並說邱某拿支票回來都不要簽收」等語（見台灣台北地方法院檢察署 八十九年度偵字第六三八二號偵查卷宗第五十三頁第一至二行、第五行、第九至 十行），顯見丙○○確有授權被告乙○○出賣股票。而被告乙○○每次出賣股票 之股款亦有部分係經由張鳳玲交與丙○○個人，則丙○○又豈有不知出賣之對象 為誰之理，且以丙○○與邱宏志之熟識程度，加之現近通訊科技之進步且價廉， 實不乏聯繫之管道，又豈會長期對於被告乙○○處理出賣股票事宜不聞不問，而 給與被告乙○○私人運作之空間，是告訴人神廣公司董事長丙○○所指訴被告乙 ○○違反其指示擅自出賣中華傳呼公司股票與楊思涵一節，大違常情，顯非真實 。復衡諸神廣公司董事長丙○○之前亦確有委託被告乙○○代為執行出賣中華傳 呼公司股票事宜，是本案系爭之如附表一編號一至八號所示之一千一百張（原為 一千七百張，退還六百張）股票，亦係告訴人神廣公司董事長丙○○委託被告乙 ○○代為執行出賣，然未指明買受人無訛。
4.告乙○○雖辯稱：附表一編號一至八號所示之中華傳呼公司股票係以每股十六元 向神廣公司買受後轉賣楊思涵，其所賺取者為轉賣之價差而非佣金，其雖曾對楊 思涵提及是退佣，然其目的係在於順利出賣股票，因之對於不同之買受人自有不 同之說詞云云（原審二卷第三二三、三二四頁）。然查，告訴人神廣公司董事長 丙○○於偵查、原審審理時始終否認曾明確表示將附表一編號一至八號股票出賣 與被告乙○○等語，雖告訴人神廣公司董事長丙○○所指被告乙○○擅自出賣他 人一節或與事實有所出入（詳前述），然其堅指未出賣附表一編號一至八號股票 出賣與被告乙○○一節，則核與事實相符，迨至原審及本院調查時始翻供並不可 採。蓋：
⑴被告乙○○係向證人楊思涵明白告以每股十元係屬神廣公司，其餘每股六元係要 給丙○○、每股五元係其退佣，因之分三部分付款，已據證人楊思涵證述明確。 倘被告乙○○確係轉賣其所買受之股票，何以要向證人楊思涵表明係退佣，又如 此說詞亦不會讓股票之出賣與否更為順利，因證人楊思涵亦係轉賣藉以從中牟利 者，其重點在於股價是否合理、有無利潤，至於該股票係屬神廣公司或被告乙○ ○所有非屬重點，是被告乙○○所辯係為使股票順利出賣始向楊思涵為如此之說 明云云，顯違常理。復參諸證人楊思涵所證述之附表一編號一至八號股票買賣情 節所示，倘被告乙○○係買受附表一編號一至八號股票後轉賣證人楊思涵，何以 股款交付需切割為三部分，而後分別交付與神廣公司、丙○○，甚且其中丙○○ 之部分亦均先匯入乙○○之前開帳戶再交與丙○○，顯然被告邱德安主觀上係認 為每股五元或四元為其受託出賣附表一編號一至八號股票所應得之佣金，是以被 告乙○○於案發之前並未經任何利益考量而向楊思涵之表白，反而真實呈現被告 乙○○之原意係在侵占。
⑵被告乙○○自承為其書寫之八十八年七月二十日檢舉書，明載：於八十七年十二 月至八十八年七月因受丙○○之委託負責處理神廣公司轉投資中華傳呼公司股票 三千張買賣事宜，無意間發覺顏董事長涉嫌居間賺取每股六元之差價中飽私囊等
語（見台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一０八０三號偵查卷第十九至 二十頁），益徵被告乙○○確係受託出賣中華傳呼公司股票事宜確為真實，是被 告乙○○所辯其係轉賣而非受託賣出云云，其目的無非在於解免其侵占之責任， 實不足採。
⑶被告乙○○雖宣稱係向神廣公司以每股十六元買受，然其己身未支付任何價款與 神廣公司，而係以證人楊思涵依其每次買受股票所交付之每股十元計算之記名台 支以為交付，已如前述，此與買賣之價款係由買受人支付之情節有違。且被告乙 ○○身為受託執行出賣中華傳呼公司股票之人員，其所謂已向神廣公司買受一千 一百張中華傳呼公司股票，究係向何人為買賣之意思表示，每次買賣之股票張數 、每股股款若干是否達成一致而得認為買賣成立，被告乙○○就此未能為詳細之 說明，僅略稱：其有向丙○○表示要買受一些股票，所以延續之前如附表六編號 三之情形以每股十六元之價格予以買受等語，然證人丙○○原審調查時否認曾出 賣股票與被告乙○○，只是委託乙○○出賣，對象是邱宏志，並由乙○○交割（ 原審一卷第二六八、二六九頁），並結證稱：後面要如何交割（指指示乙○○將 股票出賣與邱宏志一事），他們繼續聯繫，再告訴我處理結果，我是說要看乙○ ○交割的情形如何，如果無法全部處理，再作打算，乙○○告訴我，股票有陸續 交給邱宏志，所以我一直認為他已經把股票交給邱宏志，因為我當時都不在公司 ，我都是以電話與乙○○聯繫，乙○○沒有跟我說的很清楚等語（原審一卷第二 七一頁），已明確證述被告乙○○並未向其提及要自行購買股票一事。雖證人丙 ○○原審審理時結證稱：被告乙○○有提到要買一點，但是要買多少他沒有講， 事後我也同意他買一點等語，原審質疑既要賣給邱宏志又要賣給乙○○，二者之 股票如何區分，證人丙○○續答：邱宏志不會一次交割一千多張，我是說如果邱 宏志確定不買才可賣給其他的人等語（原審二卷第三四五、三四六頁），然其證 述已前後互有出入，且因其已與被告乙○○達成和解，證人丙○○其後之證述已 難免偏袒，況且證人丙○○其後之證述亦表示如果邱宏志確定不買才可以賣給其 他人，而證人邱宏志僅係被動等待交割，從未明確表達放棄購買股票之意，亦如 前述，則證人丙○○所述之出賣其他人之條件尚未成就，甚且證人丙○○對於被 告乙○○逐次買受之股票張數及股款關於買賣必要之點亦未有所表示，復參之被 告乙○○所辯其係延續之前每股十六元之做法予以買受云云，益徵買受之股價乃 係被告乙○○自己之想像，從未表徵顯現於外，是被告乙○○所辯其係向神廣公 司買受股票後再轉賣云云，及證人丙○○於本院翻供之卸責之詞，均不足採信。 ⑷被告乙○○倘係以每股十六元向神廣公司買受股票，何以未先將每股十六元股款 交付與神廣公司，再由神廣公司在股票背面蓋章後交付讓與被告乙○○，而係由 神廣公司直接與各該買受名義人訂立有價證券買賣同意書，並由神廣公司繳納證 券交易稅，此有有價證券買賣同意書、證券交易稅一般代徵稅額繳款書等件在卷 可稽（見士檢偵卷第一０八０三號影卷，及士檢一二四五六號偵卷），足徵係神 廣公司直接將附表一編號一至八號所示之股票出賣並過戶與證人楊思涵所指定之 買受名義人。
5.證人張鳳玲於偵查時證稱：「股票每股都賣十元」等語（見台灣台北地方法院檢 察署八十九年度偵字第六三八二號偵查卷宗第五十三頁第六行），核與附表一編
號一至八號所示之有價證券買賣同意書上之價額相符（見士檢偵卷第一０八０三 號影卷，及士檢一二四五六號偵卷），足徵被告乙○○將中華傳呼公司實際出賣 價格為每股二十一元（附表一編號一為每股二十元），卻短報為每股十元，僅將 每股十元之股款交給神廣公司，至於被告乙○○收受每股五元或四元之差額，並 未繳還神廣公司，已如前述，且被告乙○○所收受之每股五元，並非轉賣之價差 ，亦如前述，則被告乙○○侵占其受委託而持有應交還神廣公司每股五元或四元 之價款已甚明顯（至於被告乙○○於案發後已返還差額部分，因業務侵占罪為即 成犯，已難解免其侵占罪責）。至於丙○○部分，雖被告乙○○、證人丙○○均 供稱：該每股六元係供轉投資低階行動電話之款項，然此每股六元部分，倘係神 廣公司之投資款則存入神廣公司帳戶再提領，自屬單純，何需每股六元部分私下 交與丙○○，況且證人丙○○證述該款項係屬個人之投資款（原審二卷第三四八 頁），則丙○○將其受委託而持有應交還神廣公司每股六元之價款挪供個人投資 之用，其有侵占之意圖及行為亦甚明顯。
6.卷附財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心九十一年三月十五日證櫃上字第０七八 九七號函附之中華傳呼公司股票承銷價格計算書所示（原審二卷第二二一至二三 七頁），中華傳呼公司股票於八十八年度其稅後純益為每股七．一五元，獲利甚 高（原審二卷第二二四頁），其聲請上櫃之承銷參考價格為二十六元，復參諸臺 灣證券交易所九十一年三月六日台證上字第００二九四號函附之八十八年五月至 七月間上市電子股之本益比為六十九點九九、八十七點０九、六十九點八四，其 本益比略顯偏高（原審二卷第二０三、二○四頁），顯見當時電子股之行情為一 般投資大眾所看好，再以眾所周知之投資大眾對於聲請上市、上櫃之新股其蜜月 期之期待，衡情中華傳呼公司之股票應不致僅值每股十元，是被告乙○○以侵占 為其違背任務之方法，亦堪認定。
7.復衡諸被告乙○○於台灣士林地方法院檢察署以八十八年度發查字第二一四號、 八十八年度偵字第一０八０三號偵辦丙○○背信案件時，均一再指訴丙○○，就 出賣股票部分，從中賺取六元之價差以中飽私囊，並詳細記載某張支票即係支付 價差之用，然就其自身亦從中賺取五元之價差均避而不談，而丙○○於本案則一 再以被告乙○○係未經其同意而擅自盜賣股票與楊思涵，以賺取五元之價差，藉 以掩飾其從中牟取六元價差之部分，彼此均就對己不利之部分避而不談，並將刑 責推向他方，然詳細勾稽被告乙○○之供述，及前開相關證人之證述與物證，不 難窺其全貌，即係被告與丙○○共謀藉由出賣中華傳呼公司股票從中圖謀個人之 不法利益，及至事發而彼此推卸責任甚明，此部分被告犯行，洵堪認定。二、被告乙○○有罪部分：（被告二人巧立名目而擅自收取門號費朋分部分）㈠、訊據被告乙○○矢口否認有何背信犯行，辯稱：其根本不知有所謂之門號費，更 未收取被告范昌明所交付之門號費云云。惟查： ⒈共同被告范昌明（同案已判刑）於原審審理時，雖供稱：金典、南屏、金倚這三 家公司在合約書上均載明有門號費，至於忠友公司其不確定有無在合約書上載明 門號費等語，然觀諸卷附之神廣公司與南屏公司所簽訂之制式ＰＣＳ網路經銷合 約書、合作協議（見台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第六三八二號偵查 卷宗第一一五至一一七頁、第一二三至一二四頁），其上僅有月租費及拆帳費之
約定（至於建置費及遷移費乃係建置或遷移電信線路所必然），並無所謂之門號 費及門號費如何計價之約定，而該ＰＣＳ網路經銷合約書係屬經神廣公司董事會 決議通過之制式合約，已據被告乙○○與同案被告范昌明於原審審理時供述明確 （原審二卷第三四二、三四三頁），倘神廣公司亦有收取該筆門號費，衡情即應 於制式之合約書上載明，且證人忠友公司副總經理陳建安於原審調查時亦結證稱 ：該筆門號費，並未在合約書上載明等語（原審一卷第一三０頁），證人南屏公 司總經理黃玉郎於原審調查時結證稱：該筆門號費有在合約書之附約另載明一個 門號多少錢，並打折計算，這是被告二人要求的等語（原審一卷一四０、一四二 頁），復參之後述被告范昌明要求就此部分係要求客戶以現金交付或塗銷原有指 定受款人為神廣公司之支票為之，且未開立等額之統一發票，均大違商業交易慣 以遠期支票以利周轉及收取進項發票以節稅之慣例，且被告乙○○於原審審理時 亦否認有所謂門號費、收取門號費一節，被告乙○○身為被告范昌明之上司，全 權負責業務推展，對於收取之款項衡情應知之甚詳，若非有所隱瞞或推卸，對於 門號費之實情實無不知之理，又倘神廣公司確有收取該筆門號費，衡情即應於制 式之合約書上載明，何需另以附約或口頭之方式予以約定，顯然該門號費之約定 非屬合約書範圍，是依證人陳建安、黃玉郎之證述及卷附之ＰＣＳ網路經銷合約 書、合作協議，均無從證明神廣公司與金典、南屏、金倚、忠友等公司在制式之 合約書上確有所謂門號費之約定，而簽訂前開合約書，被告乙○○、范昌明於簽 約時均係偕同為之，亦據證人陳建安、黃玉郎、蘇重成於原審調查時證述在卷（ 原審一卷第一二七至一四三頁，九十年七月二十六日筆錄），被告乙○○自無不 知被告范昌明於原合約書以外，另以附約或口頭之方式要求與神廣公司簽訂合約 書之公司另行交付門號費之情，足徵所謂門號費係被告乙○○、范昌明所巧立， 被告乙○○所辯其不知有所謂之門號費云云，無非事後卸責之詞，不足採信。至 於證人丙○○於原審審理時所證述之門號費係在合約範圍，且應繳回公司，但被 告二人均未繳回云云，或為規避己身刑責之遁詞，且與前開調查所得之證據有所 悖離，亦不足採信，併此敘明。
⒉被告乙○○、范昌明所巧取之門號費計有：
⑴被告范昌明於原審審理時自承證人劉美齡所簽發之以面額均為十五萬元、發票日 分別為八十八年五月二十日、六月十日、七月十日、八月十日、九月十日、十月 十日之票號ＱＣ0000000至八０號支票六紙（均未指定受款人），係證人 劉美齡代金典公司所交付與神廣公司之門號費，復有台北國際商業銀行永和分行 九十年三月二十三日北商銀永和字第三九號函附之前開票號ＱＣ0000000 至八０號支票影本六紙（見原審卷宗第一卷第四一頁、第四十七頁至第五十二頁 ）在卷可稽。
⑵被告范昌明於原審審理時自承金倚公司簽發之面額均為三十萬元、發票日分別為 八十八年五月十五日、六月十五日、七月十五日之票號一００二八三至八五號支 票三紙係金倚公司所交付與神廣公司之門號費，而該三張支票係被告范昌明提示 兌領而存入被告范昌明在農民銀行汐止分行第00000000000號帳戶（ 原審二卷三六三頁），復有金倚公司付款明細表及被告范昌明農民銀行汐止分行 第00000000000號帳戶存提款明細表節本各一件（見台灣台北地方法
院檢察署八十九年度偵字第六三八二號偵查卷宗第一百九十八頁至第二百頁）在 卷可稽。
⑶證人南屏公司總經理黃玉郎於台北市調查處偵訊及原審調查時均證稱：「係南屏 公司係以彰化銀行雙園分行000000000帳號、面額均為二十八萬元之支 票號碼ＢＣ0000000至五九號支票六張交付與神廣公司做為門號費‧‧‧ 支票是簽約時一起給的等語（見士檢偵卷第一二九頁），復有彰化銀行九十年三 月十九日彰雙園字第五０一號函附之ＢＣ0000000至五九號支票六張在卷 可稽（見原審卷宗第一卷第三十四頁至第四十頁）。 ⑷證人忠友公司副總經理陳建安於台北市調查處偵訊及原審調查時時均證稱：忠友 公司自八十七年九月至八十八年五月支付Ｔ１佣金費用（門號費）一百七十五萬 元」等語（見士檢偵卷第一二六頁），核與證人即忠友公司會計吳秀娟於原審院 調查時證述之情節相符（原審一卷第一八七、一八八頁），復有證人吳秀娟製作 之忠友公司與神廣公司往來明細表一件（見台灣士林地方法院檢察署八十八年度 偵字第一二四五六號偵查卷宗第一百二十七頁）在卷可稽。 綜上，被告乙○○、范昌明計收取金典公司之門號費九十萬元、金倚公司之門號 費九十萬元、忠友公司之門號費一百七十五萬元、南屏公司之門號費一百六十八 萬元。總計收取之門號費為五百二十三萬元。
⒊證人南屏公司總經理黃玉郎於台北市調查處偵訊時證稱：「‧‧‧（指前開二十 八萬元之支票六張）全部都是范昌明簽收，該等支票均開立受票人神廣公司，但 當時范昌明及乙○○表示，因顏董經常不在國內，為了方便神廣公司兌現該等支 票，要求我將受票人劃去」、「八十八年八月十八日神廣公司傳真神廣公司電信 （八八）總字第八八０八一八號函說明范昌明、乙○○二人已於七月份正式離職 ，嗣後乙○○與范昌明再到南屏公司刪除契約中之門號費二十八萬元（每月）， 並表示前面所支付六張支票，神廣公司將會如數退還給南屏公司，至今我仍搞不 清楚乙○○及范昌明為何這樣做」等語（見台灣士林地方法院檢察署八十八年度 偵字第一二四五六號偵查卷第一百二十八、一百二十九頁），嗣於原審調查時結 證稱：「我們都是開票給付‧‧‧簽收是由范昌明收的，但是被告他們二人都在 場。二十八萬六張的部分都沒有開發票」（原審一卷第一三九頁）、「大約是在 我收到函前二天被告二人請求刪除門號費‧‧‧范昌明要抵一至五個月之月租費 ，是范昌明直接匯款進去繳納」等語（原審一卷第一四一頁），復觀諸前開彰化 銀行九十年三月十九日彰雙園字第五０一號函附之ＢＣ0000000至五九號 支票六張，其上原有指定受款人為「神廣（股）公司」之字樣，後遭刪除，並在 其上蓋章（原審一卷第三六頁），足徵證人黃玉郎所為之證述之確屬真實，倘被 告二人所收取之門號費係屬神廣公司所規定之體制內費用，被告乙○○亦不知有 所謂之門號費，被告二人何以均要求南屏公司將指定受款人為神廣公司之面額均 為二十八萬元之支票六張上之神廣公司均予以刪除，以方便存入私人帳戶，又被 告二人於其後又何以均要求證人黃玉郎刪除門號費，並另以代南屏公司繳納五個 月之月租費以為扣抵，顯係事後掩飾其巧立名目擅收門號費之不法情事，益徵本 件所謂門號費並不在合約書所訂之範圍內，而為被告二人自立名目而收取之費用 以中飽私囊。
⒋證人忠友公司副總經理陳建安於台北市調查處偵訊時證稱：「該等費用（指Ｔ1 線佣金即門號費支付部分）係范昌明及乙○○要求以現金支付，並且同時要求忠 友公司開給神廣公司費用都不填具抬頭」等語（見台灣士林地方法院檢察署八十 八年度偵字第一二四五六號偵查卷第一百二十六頁）等語，嗣於原審調查時結證 稱：「票據或現金大部分都是交給范昌明，在我印象中沒有交給乙○○，或是我 請會計拿現金給乙○○」、「他們每個月會來收取門號費用，大部分都是范先生 來收取，而且他還會要求要我們放在信封裡面，我想他是想要避免不要讓公司認 為他有經手。我忘記信封內有多少錢。這些費用不是在契約應該付的範圍內。我 有跟他們二人說過，希望可以降低，乙○○也有在場過，他也沒有表示什麼意見 」、「除了門號費以外，每筆錢均有開立發票，不開發票部分，因為沒有單據， 忠友公司無法報銷，都是在內帳自行予以核銷」等語（原審一卷第一二九、一三 ○、一三一頁），核與證人吳秀娟於原審調查時所證述之：「佣金（即指門號費 ）支付明細，都是主管指示我金額之後，我將現金置入袋中封袋之後交給主管， 再由主管當著我的面交給范昌明，佣金部分沒有任何單據，內帳有紀錄，但外帳 無法列舉」等語相符（原審一卷第一八七頁），復觀諸前開證人吳秀娟製作之忠 友公司與神廣公司往來明細表一件所示（見士檢偵卷第一二七頁），門號費均以 現金給付，其餘費用除Ｔ１線利潤拆帳費用一筆係以現金給付外，其餘悉以支票 給付。倘被告二人所收取之門號費係屬正常之費用，被告乙○○不知情有所謂之 門號費，何以被告二人反乎收取帳款之原則，對於門號費之部分獨以現金為之， 又何以被告乙○○對於證人陳建安表示門號費可否予以調降一節並未當場予以質 疑，益徵本件所謂門號費並不在合約書所訂之範圍內，而為被告二人自立名目而 收取之費用以中飽私囊。
⒌被告乙○○、范昌明共計收取金典公司之門號費九十萬元、金倚公司之門號費九 十萬元、忠友公司之門號費一百七十五萬元、南屏公司之門號費一百六十八萬元，已如前述。依卷附被告范昌明在農民銀行汐止分行第00000000000 號帳戶所示，被告范昌明所收取之金倚公司面額均為三十萬元之支票三張、南屏 公司面額二十八萬元之票號ＢＣ0000000支票一張、劉美齡簽發代金典公 司面額均為十五萬元之ＱＣ0000000至七七號支票三紙，均在被告范昌明 之前開帳戶提示兌領，其餘支票依前開銀行之函復資料，則存入林盈志等人之帳 戶，均未有一張係由神廣公司提示兌領者（見甲○偵卷第三０九、三一七頁）。 而依被告范昌明所供，門號費純屬神廣公司取得之費用，毋庸再為任何支付轉出 之動作（例如向客戶收取建置費、遷移費、月租費則需再交付與中華電信公司， 係屬代收代付性質，非終局屬神廣公司所有）云云，倘如屬實，則衡諸常情，被 告范昌明取得門號費後，按理即應將該等支票交付與神廣公司財務人員，何以逕 自存入其自己所開立之私人帳戶？又依前開證人黃玉郎、蘇重成、陳建安、吳秀 娟之證述，被告等從未取得關於門號費之發票，倘神廣公司確有收受該等用以支 付門號費之支票，衡情實無不開立統一發票以供核銷之理，益徵被告范昌明、乙 ○○所收取之門號費根本從未繳還神廣公司，而逕歸個人所有。 ⒍被告乙○○於台北市調查處訊問時供稱：開發業務需支付許多交際費用而無法向 公司報銷，所以范昌明都有向忠友、金典等公司收取回扣，收到的回扣金額與我
均分，我再將所得回扣收入與丙○○均分等語（見台灣士林地方法院檢察署八十 八年度偵字第一二四五六號第一四九頁正面倒數第二行至同頁反面第二行），被 告范昌明於偵查時亦供稱：「（收的回扣有交顏女？）有」等語（見台灣台北地 方法院檢察署八十九年度偵字第六三八二號偵查卷宗第五十四頁背面倒數第一至 二行），於原審審理時亦供稱：其係依照被告乙○○之指示收取門號費，並將門 號費交付與被告乙○○等語（原審二卷第三六五頁），而證人丙○○、被告乙○ ○分別為神廣公司董事長、副總經理，被告范昌明僅為副理，對於門號費一事又 豈是被告范昌明一人所得隻手遮天，甚且如前所述，被告乙○○與范昌明一同前 往簽訂合約書、或收取門號費，或於客戶要求調降門號費時未表示任何意見，或 事後要求客戶刪除門號費，凡此種種皆足以證明被告邱德安確與被告范昌明及證 人丙○○共謀攫取門號費之不法利益，足以生損害於神廣公司之利益。三、被告乙○○論罪法條部分：
㈠、對於受託而取得之款項，以多報少，而獲取其中之差額者，究係應成立侵占罪或 背信罪，有謂：按侵占罪之成立，以行為人先持有他人之物為前提，而其行為內 涵則是，行為人在持有狀況持續中，利用持有之便，將易持有為所有之侵占意圖 表徵在外，而將所持有之物為事實上及法律上之處分行為。因之若是受他人之委 任，負有向第三人收取價款，並將取得之價款再轉交給該他人之任務者，若其在 向第三人收取價款之始，即違背任務，意圖為自己不法之利益，將收取所得之價 款私自挪用，無意轉交與委任其收取價款者時，則其所為，並不符合利用持有他 人物品之便，而處分其物之侵占罪名構成要件，而應該當於刑法第三百四十二條 第一項之背信罪名。亦即行為人成立侵占或背信罪之關鍵在於行為人圖得為自己 不法所有或利益起於「持有狀況」前、後而異其罪名，然觀諸該理論忽視行為人 勢將終局取得現時或將來之持有物之不法意思，僅因行為人之主觀犯意起意在現 實持有前、後而異其罪名，已有可議，況且業務侵占罪其法定刑為六月以上五年 以下有期徒刑，背信罪其法定刑為五年以下有期徒刑，是業務侵占罪之法定刑較 諸背信罪為重，而行為人自始即無意返還嗣後所取得之持有物，且於現實取得持 有物之占有後，予以侵吞，較諸行為人原無犯罪之意思，嗣因取得之持有物占有 後，始起意易持有而所有並將之表徵於外之惡性為重，然前者僅論以背信罪，後 者卻論以業務侵占罪，二者之刑罰亦有失均衡，且按「刑法上之背信罪，為一般 的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占 之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信 之法條相繩（最高法院五十一年度台上字第五八號判例）。刑法第三百四十二條 之背信罪，所謂不法利益，須與本人之財產或其他利益所受之損害為間接關係， 始得成立。如將持有他人之所有物直接加以處分，應屬侵占罪之範圍。上訴人如 果確曾將其持有糧食局之公糧，撥償其個人所欠之債務，是對於本人之財產，直 接取得不法利益，原判決論以背信，即嫌欠合（最高法院四十四年度台上字第九 一號判例）。刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則 專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任 務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能 援用背信之法條處斷（最高法院四十二年度台上字第四０二號判例）。刑法上之
背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利 益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原 因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有 ，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院三十年度台上字第二六三三號判例）。刑 法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵佔罪，則專指持有他人所有 物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故違背任務行為， 苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪，縱令 侵占時另將較廉之物予以彌縫，而於侵占罪之成立，並無影響，即不能援用背信 之法條處斷（最高法院三十年度台上字第一七七八號判例）」，是最高法院對於 背信罪與侵占罪間之分野著有諸多判例、判決，而綜合以上實務見解，可以窺知 ：１、侵占罪與背信罪不以行為人主觀上之不法意圖係起於持有前、後予以區分 。２、背信罪為處罰背信行為之一般規定，故屬於一般條款，而侵占罪為特殊背 信行為，故屬於特別條款，因之該當侵占罪之行為，即不再依背信罪論處。３、 背信罪係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法違背任務，損害本人之利益 而言，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思據為己有，係屬侵占罪， 而非背信罪。本院亦認為行為人對於就處理他人事務所取得之持有物，出於不法 所有之意思據為己有，即係以侵占之方法為背信行為，仍成立侵占罪，至於其不 法所有之意思出於何時均非所問。本案被告乙○○於將中華傳呼公司股票出賣與 楊思涵時，即要求楊思涵將股款之交付區分為神廣公司、乙○○與丙○○部分， 顯見被告乙○○與丙○○自始即共謀以侵占為違背任務之方法，將出賣股票所得 之部分價款，予以私自挪用而無意交付與神廣公司，雖非取得、持有出賣股票所 得之價款後，嗣始起意本於易所有為持有之意圖予以侵占入己，揆諸前開說明， 被告乙○○此部分犯行，仍係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。另被 告乙○○、范昌明係巧立名目向客戶收取門號費（即佣金或回扣）部分，公訴意 旨誤認被告二人係將原應繳回神廣公司之門號費予以侵占入己而認為係成立業務 侵占（原起訴法條為刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，嗣蒞庭檢察官 當庭更正為業務侵占罪嫌，見原審一卷第二八二頁），然門號費並非屬合約範圍 內之應收款項，本毋庸繳回公司，是被告二人私收門號費，並非屬於其業務內容 之行為，自與業務上之侵占情形不同，被告二人此部分之行為，係屬為自己不法 之利益，而違背任務，足生損害於神廣公司之利益，應成立背信罪。㈡、是參照前開說明，被告乙○○所為之出賣中華傳呼公司股票從中賺取差價朋分部 分，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，被告乙○○與范昌明巧立名 目而擅自收取門號費朋分部分，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，被告 乙○○分別與丙○○就業務侵占部分（出賣中華傳呼公司股票從中賺取差價朋分 部分），被告乙○○雖未受委任處理中華傳呼公司股票出賣事務，然其與具有身 分之受委任處理中華傳呼公司股票出賣事務之丙○○間，事前謀議，並推由告乙 ○○實施業務侵占之犯罪行為，事後分贓，依刑法第三十一條第一項規定仍應論 以共同正犯。被告乙○○、范昌明與丙○○就背信部分（巧立名目而擅自收取門 號費朋分部分），被告乙○○、范昌明均屬業務人員，並負責收取客戶交付之各 種款項，均屬受神廣公司委任之人，事前謀議，而推由被告范昌明實施背信之犯
罪行為，亦應論以共同正犯。被告乙○○先後多次業務侵占犯行，其時間緊接、 犯意概括、犯罪之構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應論以連續犯 之業務侵占罪一罪，並依法加重其刑。被告乙○○先後多次背信犯行，其時間緊 接、犯意概括、犯罪之構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應論以連 續犯之背信罪一罪，並依法加重其刑。公訴意旨認被告乙○○所為之出賣中華傳 呼公司股票從中賺取差價朋分部分，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪、 被告乙○○與范昌明所為之巧立名目而擅自收取門號費朋分部分，係犯第三百三 十六條第一項之業務侵占罪（原起訴之罪名為背信罪，嗣蒞庭檢察官當庭更正為 業務侵占罪，自應以蒞庭檢察官當庭更正之業務侵占罪為其起訴法條，原審一卷 第二八二頁），法院於同一事實範圍內，自得變更檢察官所引應適用之法條。被 告乙○○所犯前開論以一罪之業務侵占及背信罪二罪間，其犯意各別，行為互異 ，應分論併罰。原審引用刑法第二十八條（漏引刑法第三十一條第一項，於此補 正）、第五十六條、第三百三十六條第二項、第三百四十二條第一項、第五十一 條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告乙○○前未有任何犯 罪紀錄，素行尚稱良好，受僱於神廣公司，不思努力以增進神廣公司之利益，反 而違背任務，被告乙○○從中獲取股票差價之利益，使神廣公司及其股東均受有 財產上之損害，然此部分之利益業已悉數返還神廣公司，被告乙○○巧立名目收 取門號費高達五百餘萬元，其因背信所得之利益高達五百餘萬元，然迄未返還神 廣公司，被告乙○○、范昌明之主、從地位，及犯罪後未能坦承犯行，悔意未深 等一切犯罪情狀，論處被告乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於
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