臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一七六О號
上 訴 人
即 被 告 乙○○ 男 民
右上訴人因準強盜案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第二三八號中華民國
九十一年五月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度
偵字第二四四九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於準強盜部分撤銷。
乙○○傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月。如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、乙○○於民國（下同）八十三年間因搶奪罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑 六月（緩刑四年），又因竊盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑七月，於八 十五年五月九日執行完畢，仍不知悔改，於八十八年十月三日上午六時三十分許 ，進入台北市○○街一三二號二樓甲○○住處（侵入住宅部分未據告訴），為甲 ○○發現並高聲遏止，乙○○隨即逃離現場，甲○○見狀立即追上並拉住乙○○ ，乙○○竟以拉扯毆打之方式，毆打甲○○，致甲○○左後肩胛及左眼等處受有 淤青、擦傷等傷害，嗣經甲○○報警在上址三樓即當時乙○○住處查獲。二、案經被害人甲○○提出告訴，由台北市政府警察局中山分局移送台灣台北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、傷害罪部分：
一、按刑法第二百七十七條第一項之罪，須告訴乃論，刑法第二百八十七條定有明文 。而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之 ，刑事訴訟法第二百三十七條第一項亦有明文。本件被害人甲○○於知悉犯人當 天（八十八年十月三日）即於台北市警察局中山分局警備隊製作警詢筆錄時向警 員表示伊遭被告乙○○毆打，並表示欲提出告訴之意（見偵卷第十頁），故應認 其已於法定期間合法提出告訴，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○承認有進入甲○○住處並傷害甲○○身體之情事，於警 詢供稱「因被害人阻擋於是扭打一起，被我掙脫後，跑至樓下取木棍怕被害人追 來，使用做為器械」（見偵卷第八頁）；於原審訊問時供稱「我走出來有個人就 從後面掐住我的脖子，我們有扭打，之間我說我是來理髮的，我就到下面拿了一 個棍子想打他」（見原審卷第九六頁）、「我有到被害人家，當時我已經走到門 口了，他沒有檔到我的路，我是下樓的時候，他是從後面勒住我的脖子，於是我 就反抗了」（見原審卷第一一○頁）云云。被害人甲○○亦於警詢陳稱「乙○○ 逕自侵入我住宅位於台北市○○街一三二號二樓住處，經我發現與其扭打，左後 肩胛與左眼受挫傷，被逃逸後報警，經警方人員於住處三樓搜到該名侵入我住宅 之人，....，對方在打鬥中有遺留一隻拖鞋在客廳中」（見偵卷第九頁反面）； 於檢訊陳稱「他看到我往樓上跑，到三樓走廊捉到他，他出手打我，我拉他到二 樓時，他跑掉了，....，我稍微有淤青與擦傷」（見偵卷第二五頁）；於原審陳 稱「看到被告時，被告馬上跑，我馬上追上去，在我家樓梯二、三樓間追到被告
，....，追到被告時，我抓住他一下子，移動時被告轉身攻擊我，就逃跑了」（ 見原審卷第一二五頁）、「（問）被告如何攻擊你？（答）用拳頭打我眼睛、臉 部」（見原審卷第一二六頁）等語。依此，則被害人甲○○雖未提出驗傷單，但被告乙○○傷害被害人甲○○身體之犯行業據被害人指述綦詳，亦據被告乙○○ 坦承不諱。故被告乙○○之傷害犯行，應堪認定。起訴書雖未引傷害罪之法條， 但起訴之犯罪事實包括「被告乙○○施強暴於甲○○」，實已包含被告乙○○傷 害甲○○之犯行，本院自得就此傷害犯行部分，予以審究，附此敘明。三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪。原審認被告上 述傷害行為係於竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，而論處準強盜罪，尚有未合 （被告並無準強盜犯行，詳如後述）。被告乙○○上訴否認有準強盜之犯行，為 有理由（唯其犯行仍構成普通傷害），故應由本院將原判決關於準強盜罪部分撤 銷改判。被告乙○○於八十三年間因搶奪罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑 六月（緩刑四年），又因竊盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑七月，於八 十五年五月九日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第 十三頁至十四頁），其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪 ，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告之素行、品行、智識程度、犯罪之動機 、傷害手段、造成甲○○傷害之程度，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告行為後，刑法第四十 一條之規定，業經於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，依 法於九十年一月十二日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項之規定「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，因身 體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上 三元（業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍 折算一日）以下折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效 ，或難以維持法秩序者，不在此限」，對於被告並無不利，依刑法第二條第一項 前段之規定，應適用裁判時之新法，併此敘明。貳、準強盜罪部分：
一、公訴意旨認：被告乙○○係於八十八年十月三日上午六時三十分許，基於竊盜之 犯意，侵入台北市○○街一三二號二樓甲○○住處，打開抽屜欲行竊財物，於尚 未竊得財物，為甲○○發現阻止，乙○○為脫免逮捕，竟施強暴於甲○○，因認 被告乙○○係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文 。又認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八 一六號判例意旨可資參照。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指 據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時 ，即無從為被告有罪之確信，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨 可參。
三、經查：
㈠訊據被告乙○○承認有進入甲○○住處並傷害甲○○身體之情事，唯否認有竊盜 及為脫免逮捕施強暴於甲○○之行為，於警詢辯稱「我是要去理頭髮，因被害人 家門未鎖，就直接進入」（見偵卷第七頁反面）、「（問）在被害人家裡做何事 ？（答）沒做什麼，只是四下看看」（見偵卷第七頁反面）、「我沒有打開抽屜 ，也沒有做什麼」（見偵卷第八頁）；於原審訊問時辯稱「我那天是要到那邊理 髮，當時那裡沒有人，我就走出來」（見原審卷第九六頁）、「我沒有開他抽屜 」（見原審卷第一四一頁）；於本院訊問時辯稱「我有到甲○○住處，但沒有竊 盜，．．．，我是住錦州街一三二號三樓，下樓經過二樓時當地是家庭理髮店， 我想先去理髮，我去時門是開的，但裡面沒有人，我等不到人就要離開時，就有 人過來打我」（見本院卷第三四頁）」云云。始終否認有打開甲○○住處抽屜、 著手竊取財物之行為。
㈡被害人甲○○於警詢陳稱「當時我在臥室聽見客廳有異聲，遂前往察看，發現一 身穿黑衣服胸前刺青男子打開抽屜，當時便認定其為偷竊者，便喝令並與其發生 扭鬥，....，當我發現時抽屜便空無一物」（見偵卷第九頁反面）；於檢訊陳稱 「我聽見聲音到客廳，看見他在翻東西」（見偵卷第二五頁）；於原審訊問時陳 稱「（問）你在偵查中所言看到被告在開你房間的抽屜是否屬實？（答）我是聽 到被告在開客廳的抽屜，而客廳的抽屜確實是開的」（見原審卷第一二七頁）、 「（問）看到被告翻抽屜還是聽到？（答）我沒有直接看到，但是當時房子只有 我一人，抽屜原本是關的，後來打開，所以抽屜一定是被告開的，我是聽到開抽 屜聲音」（見原審卷第一二八頁）云云，先是證稱發現被告打開抽屜，發現時抽 屜便空無一物，看見被告在翻東西等情，又稱聽到被告在開客廳的抽屜，沒有直 接看到被告翻抽屜等情，其前後所述尚非一致。於本院訊問時陳稱「我沒有說被 告拿走財物；，抽屜空無一物」（見本院卷第五○頁）、「第一眼看到被告是在 客廳，被告當時在客廳要往房間進入，我是在臥室往外看見被告在客廳，正要往 臥室方向進來」（見本院卷第四九頁、五○頁）、「我沒有親眼看見他翻抽屜， 但本來抽屜是關著，而當時抽屜已打開」（見本院卷第五一頁）等語，明確證述 沒有親眼看見被告開抽屜或翻抽屜。且被害人既稱抽屜空無一物，則被告又何來 翻抽屜之行為？故尚難僅以被害人所稱「抽屜原本是關的，後來打開，所以抽屜 一定是被告開的」等推測之詞，即認定被告有打開抽屜翻找財物之行為。 ㈢又被害人甲○○當時之住處（台北市○○街一三二號二樓）係經營家庭理髮，此 為被告乙○○所供陳，亦經被害人甲○○承認（見偵卷第二四頁反面、原審卷第 一二三頁）。雖然被害人甲○○指稱當時（上午六時許）尚未開業或當天沒有營 業（見偵卷第二四頁反面、原審卷第一二三頁），然觀之一般家庭理髮之經營， 多數允許顧客自由進入，本件被告乙○○於上午六時許尚未營業之時即進入被害 人甲○○家中，固有可議之處，然尚難因此即認其有竊盜之犯意。 ㈣再者，被害人甲○○於檢訊中陳稱「（問）有無失竊財物？（答）沒有」（見偵 卷第二五頁）；於原審陳稱「（問）你在警詢時說過抽屜被翻空，但是後來在偵 查中說沒有損失財物，實際上有無損失財物？（答）沒有」（見原審卷第一二四 頁、一二五頁）；於本院陳稱「（問）當天有無財物損失？（答）沒有」（見本
院卷第五一頁）等語。依據被害人甲○○所言，其並未遭受任何財物損失。被告 乙○○已堅稱未有任何竊取被害人之財物之行為，被害人甲○○亦未有財物損失 ，自難僅憑被害人甲○○一人前後用語不一之指述，即認被告乙○○有竊盜之犯 意及著手竊盜之行為。
㈤按刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪 既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶 奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外， 不能以準強盜罪論，最高法院六十八年台上字第二七七二號著有判例。本案被告 乙○○雖有進入被害人甲○○住處，於被甲○○發現時隨即逃離現場，甲○○見 狀立即追上並拉住乙○○，乙○○竟以拉扯毆打之方式，傷害甲○○之身體等情 ，然被告乙○○之竊盜罪既未成立，其傷害被害人甲○○身體之行為，即不能以 準強盜罪論。唯此部分與前揭已論科之傷害罪部分有實質上一罪之不可分關係， 爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項、第四十七條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 楊 炳 禎
法 官 沈 宜 生
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 魏 淑 娟
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
附錄本件論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役、或一千元以下罰金。