臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二六一一號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
戊○○
右二人共同
選任辯護人 陳建昌
被 告 丙○○
乙○○
丁○○
右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第六一四號，中
華民國九十一年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年
度偵字第八十號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告戊○○係桃園縣中壢市○○○路七十二號號冠豪遊藝場 之現場負責人，被告甲○○則為開分員，二人均係吳章德（另簽併本院審理）所 僱用，三人共同基於常業賭博之犯意聯絡，自民國（下同）九十年十月起，在前 開公眾得出入之場所，設置俗稱「雙魚座」、「七靶射擊」之電動賭博機具各十 八台、俗稱「賓果馬戲團」、「賓果王」之電動賭博機具各乙台，與不特定之賭 客賭博財物，並以之為常業。嗣於同年十二月十五日一時四十分許，適有賭客即 被告乙○○、丁○○、丙○○及李一樵、謝進煒、黃仕俊（其中李一樵、謝進煒 、黃仕俊三人均另簽併臺灣桃園地方法院審理）等人在上址賭玩時，為警當場查 獲，並扣得當場賭博之器具「雙魚座」、「七靶射擊」各十八台、「賓果馬戲團 」、「賓果王」各乙台、賭資現金新台幣（下同）三萬三千四百元、會員名冊八 本、會員名單十四張、贈分券乙張及計分表乙張，因認被告戊○○、甲○○二人 均涉有刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌；被告乙○○、丁○○、丙○○三人 則均涉有刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自 難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三 一○五號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。三、訊據被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○五人固坦承於右揭時地均因
涉有上開賭博犯嫌而遭警查獲，並扣得上開「雙魚座」、「七靶射擊」各十八台 、「賓果馬戲團」、「賓果王」各乙台、賭資現金三萬三千四百元、會員名冊八 本、會員名單十四張、贈分券乙張及計分表乙張，惟均堅決否認右揭犯行，均辯 稱：上開機具僅係單純供開分把玩而已，所贏得之分數不得兌換現金或其他財物 ，亦不得保留下次再玩，只能放棄或繼續把玩，伊等並無藉把玩上開機具進行賭 博財物之行為等語。
四、經查：
㈠公訴人認被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人分別涉有上開賭博 罪嫌，無非以證人李一樵之單一指訴及扣案之上開「雙魚座」、「七靶射擊」各 十八台、「賓果馬戲團」、「賓果王」各乙台、賭資現金三萬三千四百元、會員 名冊八本、會員名單十四張、贈分券乙張及計分表乙張，為其僅有之論據。惟證 人李一樵於警訊中證述之詞，不僅業據被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、 丁○○五人迭次於警、偵訊中及原審審理時堅決否認在卷，亦核與證人即其他在 場客人謝進煒、黃仕俊、彭小菁（即被告丙○○之女友）三人於警訊及偵查中亦 均供稱把玩上開機具所得分數不得兌換現金或其他財物等語矛盾。證人李一樵於 警訊中雖證稱：「．．．由洗分小姐告知我到樓下憑分券兌換現金，且正要拿四 百分洗分券給我時，警察就來了．．．」云云（見偵查卷第三十六頁），然警方 查獲上開現場時並未扣得任何一張證人李一樵所謂「四百分洗分券」，僅有扣案 之上開「五百分贈分券」乙紙而已，足見李一樵此部分所證與事實並不相符；又 李一樵於警訊時證稱：「（你是否曾在該店內親眼目睹其他客人向店家洗分？有 無兌換得現金？．．）．．．有沒有兌得現金我並不清楚．．」等語（見偵查卷 第三十八頁），證人李一樵既未親眼見到其他客人兌換現金，則其證詞得否作為 認定被告等人確有賭博犯行所憑之唯一證據，顯非無疑。按共同被告不利於已之 陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指， 而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最 高法院四十六年台上字第四一九號判例參照）。茲證人李一樵其人經公訴人及原 審迭次依法傳喚、拘提後，均未能到署或到院，就其上開證述內容之真實性與被 告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○五人進行對質，是僅憑單一證人李 一樵個人於警訊中非無瑕疵之證詞，復未同時當場扣得證人李一樵所謂「四百分 洗分券」之相關事證，揆諸前開判例之意旨，自尚不足為認定被告戊○○、甲○ ○、丙○○、乙○○、丁○○五人分別確有公訴人所指上開賭博犯嫌之憑據，至 為顯然。
㈡又被告戊○○、甲○○於本院訊問時均辯稱：「（分數如果不能兌換現金或保留 下次再玩，券有何作用？）他下次帶新客人來玩，新客人可以免費玩五百分的券 。」、「那是促銷，帶新客人來玩」等語（見本院卷第三十七頁）；而被告戊○ ○於本院審理時亦辯稱：「五百分的贈分券發給老客人，如果老客人帶新客人可 以免費試玩，如果新客人還要繼績玩，就要買一張一千元的卡才能玩，我們有免 費供餐點、香煙、飲料及檳榔，客人離開時，我們就把卡收回，一千元可以隨便 玩，而贈分券舊客人不能用，如果舊客人下次再來，還是要再買一千元的卡，贈 分券只是我們促銷的辦法」等語（見本院卷第五十八頁），是該扣案之「五百分
贈分券」應僅係商家為擴大來客層面，增加商機之促銷手法而已，而不得憑該券 兌換現金或其他財物，被告二人上開所辯尚非不可採信。雖公訴人以上開冠豪遊 藝場位在桃園縣中壢市鬧區，房租應高，且扣案之上開電動機具，亦均價格不菲 ，而認被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人應均涉有上開賭博犯 嫌云云，惟公訴人此部分所認，不僅均屬個人價值判斷問題，且亦均非為認定被 告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人確涉有上開賭博犯嫌之直接或 間接事證，而屬單純情況證據而已，此外，復查無其他積極事證足資證明被告戊 ○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人確有公訴人所指上開犯行，自均屬 不能證明被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○五人犯罪，應依刑事訴 訟法第三百零一條第一項之規定，均應諭知被告戊○○、甲○○、乙○○、丙○ ○、丁○○五人無罪之判決。
五、綜上，本件積極證據尚不足為不利於被告等人事實之認定，即應為有利於被告等 人之認定，依前揭證據法則之說明，原審為無罪判決之諭知，經核尚無違誤。檢 察官上訴意旨認雖未查得實際兌換利得，仍無解被告等人賭博之犯行等語，然檢 察官既未查得實際兌換利得，亦未提出其他具體事證以資證明被告等人確有賭博 之犯行，僅憑證人李一樵有瑕疵之唯一證詞，而擬制推測謂除非別有事證足認被 告等人確未著手賭博外，否則自應以賭博罪相繩等語，顯與前揭判例意旨及證據 法則相違，委無可採，上訴自難認為有理由，應予駁回。六、另被告李威廷、乙○○、丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 佩 珊
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日