臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二五二六號
上 訴 人
即 自訴 人 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人因侵占案件，不服台灣臺北地方法院九十年度自字第六一九號中華民國九十
一年八月十九日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以查無積極證據足以證明被告乙○○有自訴人所 指之侵占犯行，不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知。經核其認事、用法均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，如附件。二、自訴人上訴意旨略以：原審有應迴避之事由未迴避，證人之證詞虛偽，被告確有 侵占木劍之事實云云。惟查：
㈠、本件原審由張法官審理時，自訴人確曾迭次以書面謾言不公，聲請迴避，然嗣已 當庭撤回。後由鄭法官審理時，本院並查無法定應自行迴避之事由存在，自訴人 亦未曾聲請迴避，故自訴人此部份之指摘尚屬無據。㈡、證人陳利洲係從事玉石生意之商人，乃自訴人聲請傳證並經自訴人自行陪同到庭 者，案發當時會在場見聞亦係出於幫助自訴人搬運行李之故，顯然交情匪淺，不 致偏袒被告。而證人於原審證稱：當自訴人看到被告將木劍拿走時曾表示「沒關 係，他要就給他」等語（見原審卷第八五頁），核與自訴人自承與被告有爭執而 不方便當場索回木劍等語契合（原審卷第八七頁），從而亦難認證人之證詞虛偽 及原判決證據之採擇有疏失，而被告又將木劍送至臺東市馬蘭派出所報案，而派 出所要求其自行保管，以供日後作證據之用，有臺東縣警察局臺東分局馬蘭派出 所受理各類案件紀錄表附卷可稽（原審卷九一頁：報案理由是甲○○欲對其尋仇 ），足徵被告係基於保全證據之原因而一時未能返還，客觀上並無足以顯示將持 有物據為己有而以所有人自居之行為，主觀上亦無將上開木劍變易「持有」為「 所有」之意，是尚難僅以被告持有自訴人之木劍而未主動返還即認被告有侵占犯 行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有自訴人所指之侵占犯行，原審以 不能證明被告犯罪，依首揭說明，自應為無罪之諭知。經核原審認事、用法均無 不合，自訴人上訴指摘原判決不當為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文
法 官 官 有 明
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 蓓 瑜
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日