臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第七九一號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 劉承斌律師
右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第三七七號
，中華民國八十九年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十
七年度偵字第二０四二號、第三五九六號；檢察官移送併案審理案號：臺灣新竹地方
法院檢察署八十七年度偵字第七０八一號、第八二九六號），提起上訴，本院判決後
經最高法院發回，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年陸月；如附表一編號一、附表三編號一至編號八、及附表四編號一、二所示之物品，均沒收。 事 實
一、乙○○基於私運管制物品進口之概括犯意，自民國（下同）八十七年三月二十七 日起至同年十一月二十八日止，連續為下列走私行為： ㈠乙○○與經判決確定之陳明淦（經本院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）、甲 ○○（另案經本院判處有期徒刑十月確定）、陳豐年（另案經本院判處有期徒刑 一年確定），共同基於私運逾公告數額之管制物品進口之犯意聯絡，由甲○○擔 任船長，乙○○、陳明淦、陳豐年為船員，駕駛「永利春一號」漁船（登記為彭 雅麗所有，經檢察官處分不起訴確定），於八十七年三月二十七日晚間十時三十 分許，自新竹市南寮漁港報關出海，並於同年月三十一日下午二時許，在新竹外 海約二十海浬處之公海海域，向由詳姓名之大陸地區人民駕駛船名不詳之大陸地 區漁船，以不詳之價格購買大陸地區（淪陷地區）生產製造，完稅價格共計新台 幣（下同）七十九萬四千四百八十元之如附表一編號一、二、三所示之管制物品 （各項物品之完稅價格均如附表一所示），且乙○○等人明知其中編號一所示之 偽長壽香菸均係意圖欺騙他人，而於同一香菸商品，使用與台灣省菸酒公賣局（ 現已改制為台灣省菸酒股份有限公司）之「長壽」註冊商標圖樣相同之商品，仍 基於輸入之犯意，將該等物品全數藏置於船上密艙，於同日晚間十一時三十分許 ，私運進口返回新竹市南寮漁港。嗣於同年四月三日下午五時三十分許，在南寮 漁港東內堤為警據報前往搜索查獲，並扣得如附表一編號一至三所示之物品。 ㈡乙○○與陳明淦、甲○○、陳豐年及林坤瑞（另案經本院判處有期徒刑二年確定 ），共同基於私運逾公告數額之管制物品進口之犯意聯絡，由甲○○擔任船長， 陳豐年任輪機長，乙○○、陳明淦、林坤瑞為船員，駕駛「永利春一號」漁船， 於八十七年六月五日上午五時二十分許（起訴書記載為六月八日上午九時許）， 自新竹市南寮漁港報關出海，並於同年月八日凌晨一時許，在新竹外海約十七海 浬處之公海海域，以不詳之價格向由不詳姓名之大陸地區漁民駕駛之大陸漁船， 販入大陸地區產製如附表二所示完稅價格共五十六萬六千零四十四元之香菇，藏 放於船後艙油櫃中，並於同日上午六時許報關進港，私運進口至新竹市南寮漁港 。嗣因警方查緝甚緊，無法卸貨，復於當日上午九時許再度將該管制物品載運出
港，在沿海附近等時機，嗣於同日下午四時許，在桃園永安外海三海浬處，為警 接獲線報前往搜索查獲並扣得如附表二所示之物品。 ㈢乙○○與彭燦輝（另案經本院判處有期徒刑一年十月）、彭彬祥（另案經本院判 處有期徒刑一年）、許俊雄（另案經本院判處有期徒刑十月）、王進福（另案經 本院判決免訴，經最高法院判決上訴駁回確定），共同基於私運逾公告數額之管 制物品進口之犯意聯絡，於八十七年十月間，由彭燦輝僱請彭彬祥擔任「永利春 一號」船長，再由彭彬祥僱用乙○○、許俊雄及王進福為船員，駕駛「永利春一 號」漁船，於八十七年十月六日中午十二時十五分許，自新竹市南寮漁港報關出 海，並於同年月九日下午五時許，在新竹外海約三十海浬處之公海海堿，以不詳 之價格，向由不詳姓名之大陸地區漁民駕駛之大陸地區漁船，販入洋煙及大陸地 區產製完稅價格總計為一百八十九萬四千四百四十一元之詳如附表三編號一至九 所示之管制物品（各項物品之完稅價格均如附表三所示），置於漁船密艙，並於 同年月十日凌晨四時十三分許報關入港，私運進口至新竹市南寮漁港。因有線報 指稱該漁船涉嫌走私，彼等未敢卸貨，至同年月十三日上午七時許，由臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官指揮員警登船搜索，迄同日晚間六時三十分許開啟漁船密 艙，扣得如附表三編號一至九所示之物及「永利春一號」漁船。 ㈣乙○○與戴素樓（經本院另案判處有期徒刑十一月確定）、曾煥培（經本院另案 判處有期徒刑十月，經最高法院駁回上訴確定），共同基於私運逾公告數額之管 制物品進口之犯意聯絡，由戴素樓擔任船長、曾煥培擔任輪機長、乙○○擔任， 駕駛「景富號」漁船，於八十七年十一月二十八日清晨四時五十二分許，自新竹 市南寮漁港報關出海，翌日（十一月二十九日）清晨三、四時許，在新竹外海三 十海浬處之公海海域，以不詳之價格，向由不詳姓名之大陸地區漁民駕駛之二艘 船名不詳之大陸地區漁船，販入洋煙及由大陸地區產製合計完稅價格一百四十三 萬九千五百三十七元之詳如附表四編號一至五所示之管制物品（各項物品之完稅 價格均如附表四所示），並將該等走私之香煙分裝於紅桶內，再分藏於漁船前後 漁艙內，其上復擺設自行捕獲之嘉納魚以為掩飾，同（二十九）日上午八時十分 許報關，私運進口至新竹市南寮漁港。嗣於同日下午一時許，在新竹市南寮漁港 卸貨時，為警查獲，並扣得如附表四編號一至五所示之物。二、案經新竹市警察局第一分局及內政部警政署保安警察第七總隊第一大隊第一中隊 分別報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。 理 由
一、訊據被告乙○○對前揭㈠、㈢、㈣部分之犯罪事實均坦承不諱，僅辯稱主要均係 船長所為，其亦曾予勸阻，另否認有㈡部分之犯行，辯稱船長與大陸漁船搬運香 菇時，其正在睡覺，並不知情等語。惟查：
⑴前揭㈠部分之事實經過，業據被告及經判決確定之共犯甲○○、陳豐年、及陳明 淦所不諱言，警方據報前往搜索時確搜索查扣得如附表一編號一至三所示之物品 之事實，亦有搜索扣押證明筆錄（偵字第四０四二號卷、第十七頁）及扣案物品 可稽。前開扣案物品係員警動員約十人，耗費數小時，始在「永利春一號」漁船 之右舷油櫃下密封處所起獲等情，並據證人即查獲之警員白靖宇於原審調查時結 證屬實（原審八十七年八月十一日訊問筆錄）。扣案物品中之掃帚、畚斗（附表
一編號二、三）經送財政部關稅總局鑑定結果，均係大陸物品，掃帚緝獲時之完 稅價格為每支六元，畚斗為每個四元，總重量為四百九十公斤，有財政部關稅總 局八十七年六月十七日台總局鑑字第八七一○四六二二號函可憑（偵字第二０四 二號卷、第六十頁）。扣案之長壽香煙（附表一編號一）經台灣省菸酒公賣局松 山菸廠鑑定結果，非該局產品，係偽造香菸，另該批偽造長壽香煙緝獲時之完稅 價格共為七十八萬四千七百二十元，分別有台灣省菸酒公賣局新竹分局八十七年 五月四日新局業字第一七七九號函（偵字第二０四二號卷、第五十八頁），及財 政部關稅總局九十一年七月三十日台總局驗字第九一一○五○二七號函（上更一 字卷、第九十五、九十六頁）足憑。該等偽造長壽香煙上使用之「長壽」商標圖 樣，係臺灣省菸酒公賣局取得註冊號數第一九四七八四號之商標圖樣，復有經濟 部中央標準局商標註冊證影本可考（上更一字卷第一一三、一一四頁）。此外並 有台灣省政府漁業執照、漁船進出港申請書等影本可參，另參與此部分犯行之共 犯陳明淦經本院八十九年度上訴字第一一九一號判處有期徒刑一年、緩刑三年確 定，共犯甲○○、陳豐年分別經本院八十七年度上訴字第三八五八號判處有期徒 刑十月及一年確定，亦有各該刑事判決書可稽。至於被告原先雖辯稱係遭大陸人 民強行換貨云云，然查扣案物品緝獲時之完稅價格合計達七十九萬四千四百八十 元，價值不菲，又係藏置於漁船密艙內，且被告等於八十七年三月三十一日晚間 十一時三十分許返回新竹漁港後，迄為警查獲之同年四月三日間，遲不向員警報 案，其所辯遭大陸漁民以前開物品強行換取魚貨云云，殊違常情，顯屬畏罪卸飾 之詞，不足採信。
⑵前揭㈡部分之查獲經過情形，係因海巡部隊向警方通告「永利春一號」漁船形跡 可疑，員警前去稽查之際，該漁船復準備出港，出港後約十幾分鐘，在桃園永安 外海三海浬處查獲等情，業據證人即查獲警員李志文於原審時結證綦詳（原審八 十七年八月十一日訊問筆錄），並有扣案之香菇、機漁船進出港檢查表、及內政 部警政署保安警察第七總隊第一大隊第一中隊臨檢紀錄表、海圖、嫌疑貨品扣押 單、查獲時之照片四張（偵字第三五九六號卷、第五十六、五十七頁）可稽。扣 案大陸香菇（附表二）緝獲時之完稅價格經鑑定結果共五十六萬六千零四十四元 ，有財政部關稅總局九十一年七月三十日台總局驗字第九一一○五○二七號函（ 上更一字卷、第九十五、九十六頁）足憑。被告雖否認此部分犯行，辯稱係船長 甲○○自行與大陸漁民交換，當時其正在睡覺，並不知情，事後並決定將香菇載 至外海丟棄云云；然查共犯即船長甲○○於警訊及偵查中分別供稱：於遭查獲當 日凌晨一時許，在新竹外海十七海浬附近，用魚貨向大陸漁民購買香菇，藏置於 船後艙之油櫃內，走私成功後再將利益分配給船員等語綦詳（偵字第三五九六號 卷第十四頁、第七十頁反面），由此已可見被告等船員確係知情並參與該次之走 私行為。再依卷附照片所攝，該等香菇均以塑膠袋防水密封包裝完妥，且係於漁 船之油櫃密藏中所查獲，而該等香菇計一百八十五包，總重量達一千八百五十公 斤，數量龐大，自大陸漁船搬至被告作業之「永利春一號」漁船，非短時間可完 成，顯非船長甲○○在其他船員均不知情之情況下可獨力完成交易，又被告等於 八十七年六月八日上午六時許即已進港，然並未卸貨，復於當日上午九時許再度 出港，出港後又在近海附近徘徊等候，至當日下午四時許始為警查獲，似此情形
，亦非船長一人可以完全掌控，被告所辯自屬推諉之詞，不足採信。至於船長甲 ○○於本院前審時及此次更審時雖證稱：其與大陸人換貨時船員均在睡覺，進港 時船員才知情，並叫其將香菇丟掉等語（上訴字卷第七十六頁、上更一字卷第八 十七頁），既與前開事證不符，無非故為迴護之詞，自不足資為有利於被告之論 據。此外共犯陳明淦、甲○○、陳豐年均因參與本案之犯行經判決確定，判決情 形已如前述，共犯林坤瑞亦經本院八十七年度上訴字第四００七號判處有期徒刑 二年確定，有刑事判決書可按。
⑶前開㈢部分之犯罪事實，業為被告所不諱言，並經共犯彭彬祥、許俊雄分別於警 訊及偵查中供承不諱（偵字第七０八一號卷第三頁反面、第十三頁反面、第一０ 六頁），並有扣案如附表三所示之物品、及搜索扣押證明筆錄、台灣省政府漁業 執照、漁船進出港申請書、永利春一號船員姓名表等影本附卷可稽。扣案物品中 七星牌香菸（附表三編號一）緝獲時之完稅價格為每包十二‧三六元，古越龍山 陳年花雕酒（附表三編號二）之完稅價格為每瓶三一‧四元，大瓶陳年大紅酒（ 附表三編號三）之完稅每瓶七十五元，雙瓶及單瓶裝之陳年大紅酒（附表三編號 四）之完稅價格每瓶均為十五元，大紅陳釀酒（附表三編號五）之完稅價格為每 瓶八二‧三七元，醉逍遙酒（附表三編號六）之完稅價格為每瓶三三‧七五元， 五糧液酒（附表三編號七）之完稅價格為每瓶三七五‧一元，有財政部關稅總局 驗估處八十七年十一月十日總驗二（二）字第八七一○一五八九號函及所附之完 稅價格資料附表足憑（偵字第七０八一號影印卷、第一四三、一四四頁，該等物 品經計算之合計完稅價格均如附表三各項所示）。扣案物品中之酒母（附表三編 號八）之完稅價格為每公斤三十五元，合計九千八百元，有台灣省菸酒股份有限 公司桃園營業處九十一年十月八日九十一台菸酒桃營銷字第四一三五號函覆本院 所附之財政部關稅總局驗估處九十一年十月四日總驗一（二）字第九一一○○七 九四號函及可考（上更一字卷第一０七、一０八頁）。扣案物品中毒蝎子（附表 三編號九）之完稅價格為每公斤二０二‧九元，總計完稅價格為七萬三千零三十 元，亦有財政部台北關稅局八十八年四月二十二日北普緝字第八八一○二三二九 號函可稽（原審法院八十七年度訴字第六０七號影印卷、第六十五頁）。至於被 告及共犯等人之前雖辯稱係遭大陸漁民強行搬取彼等五、六噸之漁獲而換以扣案 物品云云；惟查案發時即八十七年十月份，新竹區漁市場內白口、肉魚等之交易 價格，分別為平均每公斤五十五元及五十六．三元，有新竹區魚市場服務處出具 之交易價格表可憑（原審法院八十七年度訴字第六０七號影印卷、第四十八頁） ，而依共犯彭彬祥關於彼等當次漁獲約五、六噸白口、肉魚之供述（偵字第七０ 八一號影印卷、第四頁反面、第二十九頁反面）估算，其市價約二十七萬五千元 至三十三萬七千餘元之間，然查獲扣案物品之完稅價格即達一百八十九萬餘元， 其中僅七星牌香菸之完稅價格即已達一百五十七萬二千八百一十元，再依臺灣省 菸酒公賣局八三公業字第０一五三三號函敘海關所核定之完稅價格乘三倍為現值 （同上偵查卷第一四五頁）計算，該七星牌香煙現值高達四百七十一萬餘元，遠 超過被告等所稱漁獲之價格，且價值極為懸殊，衡情大陸漁民自無以高價之扣案 物品強行換取漁獲之可能，且大陸漁民倘若果真挾持被告等之漁船進行所謂以貨 易貨之行為，被告等人既已無法抗拒，則大陸漁民僅可大恣搜刮所需，何必再以
貨易貨？另依卷附海岸巡防司令部提供查獲時之現場照片所攝，本次查獲走私物 品之體積龐大，且均置於漁船密艙中，所有物品均係以紙箱包妥後再裹以尼龍布 包覆，方便搬運並利於堆放，顯見係出於事先計畫周詳所為。又「永利春一號」 漁船係於八十七年十月十日凌晨四時十三分許向新竹市南寮漁港報關入港，至同 年月十三日上午七時許始由檢察官指揮員警上船搜索，至當晚六時三十分許才開 啟密艙查獲，由此查獲經過亦顯然可見被告等之辯解為卸飾之詞，不足採信。再 查永利春一號漁船雖登記為彭燦輝之女彭雅麗所有，然該漁船實際係彭燦輝獨資 購買經營、彭彬祥亦係由彭燦輝雇用，彭雅麗並不知情等情，業據共犯彭燦輝、 彭彬祥及彭雅麗分別供述一致（偵字第七０八一號影印卷第一０三頁至一０四頁 、一０六頁、一０八頁、一０九頁、一一六頁反面至一一九頁），彭雅麗並經檢 察官以八十七年度偵字第七０八一號不起訴處分書予以不起訴處分確定在案，另 查永利春一號漁船此次遭查獲時，船內設有以水泥及鋼板為材質、需以電源啟動 按鈕始得開啟之密艙，業據彭彬祥供明在卷，若僅單純捕漁獲，彭燦輝何須再興 建密艙，可徵彭燦輝與被告乙○○及彭彬祥、許俊雄、王建福等人間，確有共同 走私之犯意聯絡。此外共犯彭燦輝、彭彬祥、許俊雄分別經本院九十一年度上更 ㈡字第四八二號判處有期徒刑一年八月、一年、及十月在案（均尚未確定），共 犯王進福則因另犯走私罪經原審法院判處有期徒刑六月確定，故其參與本案之犯 行部分經本院八十八年上訴字第三五七八號判決免訴，經最高法院八十九年度台 上字第四二八號判決上訴駁回確定，復有各該刑事判決書可資參佐。 ⑷前開㈣部分之犯罪事實，亦為被告及共犯戴素樓、曾煥培供認不諱（偵字第八二 九六號影印卷第六至七頁、第十頁反面、第十三頁至十四頁、第二十六至二十八 頁），並有扣案物品及執行逕行搜索結果報告書、搜索扣押證明筆錄、台灣省政 府漁業執照、漁船進出港申請書、機漁船進出港檢查表等影本可參。扣案物品中 七星牌香煙（附表四編號一）緝獲時每包完稅價格為每包十四．二元、共計五十 一萬一千二百元；峰牌香煙之完稅價格為每包二十八．五元，共計七千一百二十 五元；各式手錶五千二百八十支之完稅價格共為四十二萬二千四百元；雞睪丸二 千五百五十公斤之完稅價格共為四十一萬七千五百六十二元；鴨舌頭三百二十五 公斤之完稅價格共為八萬一千二百五十元，有臺灣省菸酒公賣局新竹分局八十八 年四月九日新局業字第一六０五函、及財政部臺北關稅局八十八年四月十九日北 普緝字第八八一０二二０四號函可稽（上開函附於台灣新竹地方法院八十八年度 訴字第四六號戴素樓走私案卷第三十四頁、第三六頁、第三七頁）。被告等原先 雖亦辯稱係遭大陸漁民強行取走漁網及柴油後遺留扣案物品云云，然查倘若大陸 漁民果真係聚眾並強行取物，其目的已達，何須另行再交付香煙等物？況共犯戴 素樓於警訊中自承遭大陸漁民強行取走之漁網、柴油等物品，總價僅約值三十餘 萬元，而扣案物品之完稅價格高達一百四十三萬九千五百三十七元，價值懸殊， 大陸漁民至愚，亦不可能以為交換。且本次所查獲之物品，均係以紅桶裝箱，鴨 舌頭等物品之上並均置放碎冰，於船艙中堆放整齊，其上疊置以紅桶裝之嘉魶魚 等情，業據證人即新竹漁港駐在所所長劉煥清於共犯戴素樓走私案件原審審理時 到庭證述無誤，該等情形，顯係出於被告等周詳計畫下所為，而非遭人強行換取 物品所致。況依卷附漁船進出港檢查表及漁船進出港申請書之記載，「景富號」
漁船係於八十七年十一月二十八日清晨四時五十二分報關出港，預定航程二十五 日，卻於翌日上午八時十分許即載運如附表四所示之扣案物品進港，顯見被告等 出港未久，即自大陸漁船購得價值甚高之物，再以魚獲覆蓋意圖走私闖關甚明。 被告辯稱係遭大陸漁民強迫換貨云云，無非避重就輕之詞，不足採信。至於證人 戴素樓、曾煥培於本院前審時證稱係遭大陸漁民強迫換取物品，及被告等船員當 時在睡覺並不知情云云，亦顯屬相互串飾迴護之詞，不足資為有利於被告之論據 。此外共犯戴素樓業經本院八十八年度上更㈠字第六五四號刑事判決判處有期徒 刑十一月確定，共犯曾煥培經本院八十九年度上訴字第三五九九號刑事判決判處 有期徒刑十月，經最高法院九十年度台上字第二五九七號駁回上訴確定，亦有各 該刑事判決在卷可參。
⑸綜上所述，本案事證明確，被告乙○○之前開犯行均應堪認定。二、按被告行為時行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品項目及其數 額」（七十九年三月三十日公告修正，同年四月一日起實施）「丙項」規定：「 管制進口物品：一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅 價格計算，超過新台幣拾萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格計算）： 洋煙、洋酒、捲煙紙。（刪除）。外國發行之獎券、彩券或其他類似之票券 。匪偽物品（匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字或圖案之標誌。或 雖無匪偽文字或圖案之標誌而經鑑定確係匪偽之物品者屬之）。」。本案被告等 各次所走私進口之物品，其完稅價格之總額均已超過十萬元，已詳如前述，又該 等走私物品，除七星牌及峰牌香菸係洋煙外，其餘均為大陸地區產製之物品及農 產品，均屬前開「管制物品項目及其數額」之「丙項」所列之管制進口物品。被 告私運該等逾公告數額之管制物品進口，核其所為，均係犯懲治走私條例第二條 第一項之罪，其輸入附表一編號一所示之偽長壽香菸部分，係另犯商標法第六十 三條之罪。被告行為後，懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正公布，將 第二條第一項私運管制物品進出口罪之法定刑由「七年以下有期徒刑，得併科新 台幣二十萬元以下罰金。」提高為「「七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬 元以下罰金。」，相比較下，以修正前規定之刑度較輕，有利於被告，自應適用 修正前懲治走私條例之規定處罰。又被告行為後，商標法亦於九十一年五月二十 九日修正公布，惟該次僅修正商標法第七十九條，及增訂第七十七之一條條文， 至於第六十二條、第六十三條並未修正，故尚無法律變更之問題。被告前開多次 走私犯行，時間緊接，手段雷同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意反覆實施，自應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。其於犯 罪事實欄㈠部分之犯行，係以一行為同時觸犯違反商標法及走私犯行，為想像競 合犯，應從一重依連續走私罪處斷。被告如犯罪事實欄㈠部分違反商標法之犯行 ，及如犯罪事實欄㈢、㈣部分之犯行，雖未經起訴，然與經起訴部分之犯罪事實 分別有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院得一併 審判。被告乙○○就事實㈠部分，與陳明淦、甲○○、陳豐年間；就事實㈡部分 與陳明淦、甲○○、陳豐年、林瑞坤間；就事實㈢部分，與彭燦輝、彭彬祥、許 進雄、王進福間；就事實㈣部分，與戴素樓、增煥培間；均有共同之犯意聯絡及 行為分擔，或係基於共同之犯意聯絡而推由部分之人實施犯罪構成要件行為，均
屬共同正犯。又被告行為後，行政院公告之「管制物品項目及其數額」雖經多次 修正，然此僅屬事實變更，並非刑罰法律變更（參見最高法院五十一年台上字第 一五九號判例），自與被告之刑責不生影響。
三、原判決對被告予以論科，固非無見，惟查：⑴被告行為後，臺灣省內菸酒專賣暫 行條例業於九十一年五月二十二日公布廢止（同年五月二十三日失效），懲治走 私條例亦於九十一年六月二十六日修正公布（同年六月二十八日生效），原判決 未及審酌上開法律修正及廢止之情形，對被告依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三 十七條第五款之罪論罪，亦未比較懲治走私條例之修正情形，自有未合。⑵附表 一編號一部份偽長壽香煙之完稅價格係七十八萬四千七百二十元，原判決未就此 部分送請海關機關鑑定，自行依據臺灣省菸酒公賣局函覆之省產長壽香煙完稅價 格計算為八十八萬餘元，亦非允當。⑶事實㈢部分，彭燦輝僅雇用彭彬祥擔任船 長，被告及其他船員則係由彭彬祥所雇用，原判決認船長及船員均係由彭燦輝所 雇用，亦與事實不盡相符。⑷被告前開犯行均係在我國領域外之公海上販入前開 管制物品後，再私運口進入我國境內，並非自大陸地區私運物品進入台灣地區， 且被告等係向不詳之大陸漁民販入上開物品，彼此處於對立之關係，相互間並無 共同之犯意聯絡及行為分擔，自非共同正犯，原判決竟依懲治走私條例第二條第 一項、第十二條規定對被告論以自大陸地區私運物品進入台灣地區罪責，又認定 被告與各該大陸漁民亦屬共同正犯，適用法則亦有不當。被告提起上訴，仍執陳 詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍應由本院將原判決撤銷，另為適 法之判決。爰審酌被告之素行、智識程度，不思以捕漁為生，反多次走私管制物 品進入臺灣地區，私運管制物品數量龐大，情節非輕，惟均尚未上岸販售即遭查 獲，及其犯罪後已知錯誤，態度尚佳等等一切情狀，並參酌共犯經判決之刑度， 量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
四、附表一編號一所示之偽長壽香煙，係被告犯商標法第六十三條之罪所輸入之商品 ，應依商標法第六十四條規定宣告沒收；附表三編號一至編號八、及附表四編號 一、二所示之物品，均係被告及共犯所有因前開走私犯罪所得之物，均依法宣告 沒收。另上開沒收物品中，其中附表一編號一所示之偽長壽香煙、及附表四編號 一、二所示之七星牌香菸及峰牌香菸，雖經於共犯所涉案件經宣告沒收確定並執 行完畢，惟沒收物之是否存在與應否宣告沒收係屬二事，被告既係共同犯罪，仍 應在本案宣告沒收（參見最高法院六十五年度第五次刑庭總會決議㈡）。其餘附 表一編號二、三所示之掃帚、畚斗，業經財政部台北關稅局八七丙字第一０七七 號處分書處分沒入確定，有處分書影本可按（原審卷第十八頁）；附表二所示之 走私香菇、及附表三編號九所示之毒蠍子，業經財政部台北關稅局分別於八十七 年九月二十一日及八十八年五月十九日處分沒入確定，有財政部台北關稅局九十 一年七月三十一日北普法字第九一一０四九九九號函及所附之八七丙字第一四四 ０號、八七丁字第二八二八號處分書影本二紙可稽（上更一字卷第九十七至一０ ０頁）；附表四編號三、四、五所示之各式手錶、雞睪丸、及鴨舌頭，亦經財政 部台北關稅局處分沒入確定，有該局八七丁字第二八二四號處分書可憑（附於原 審法院八十八年度訴字第四六號戴素樓走私案卷第十九頁）；故均不另宣告沒收 （參照司法院三十四年院字第二八三二號解釋）。另事實㈣部分另查扣之嘉納魚
五百公斤（業經責付拍賣），據共犯戴素樓供稱係自行捕獲，此外又查無任何證 據足以證明係取自大陸人民供走私進口之物品，自不得宣告沒收。又供犯罪所用 之物，以屬於犯人者為限，始得沒收，刑法第三十八條第三項前段規定甚明。查 永利春一號漁船雖係被告等供前開走私犯罪所用之物，然該漁船係登記為彭雅麗 所有之船舶，總噸數為九０‧三一噸，有台灣省政府漁業執照影本可按，係屬於 船舶法第一條第二款所定之船舶。又依船舶法及船舶登記法相關規定，關於船舶 所有權設有登記制度（見船舶法第十四條第一項、船舶登記法第三條），與一般 動產之情形不同，而具有不動產之性質（參見最高法院八十六年度台上字第一五 八六號民事判決），故船舶所有權原則上自屬於登記之船舶所有權人所有。該永 利春一號漁船雖係由共犯彭燦輝雇用彭彬祥擔任船長營業，且為被告等從事走私 犯罪所用，然該船既係登記為彭雅麗所有，即非被告及共犯彭燦輝等人所有，而 彭雅麗與被告等並無共犯關係，則永利春一號漁船依法亦不得予以沒收，併此指 明。
五、公訴意旨另以：被告於前開犯罪事實欄㈠所載，向大陸漁船以不詳價格購入未貼 專賣憑證之「大陸應盒長壽香煙」九萬八千九十包部分，係另涉犯台灣省內菸酒 專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣貼專憑證菸類罪嫌。惟查被告行為後，臺 灣省內菸酒專賣暫行條例業於九十一年五月二十二日公布廢止（同年五月二十三 日失效），此部分犯罪後之法律已廢止其刑罰，自不得再予以處罰，惟因檢察官 認此部分與前開走私犯行部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為免訴之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、商標法第六十三條、第六十四條、刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第二條第一項但書、、第三十八條第一項第三款、第十一條，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日 臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 雷 雯 華
法 官 宋 祺
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 慧 娟
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
修正前懲治走私條例第二條第一項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
商標法第六十三條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表一：87.4.3查獲之走私物品
┌──┬──────┬─────┬─────────┬──────────┐
│編號│ 名 稱 │數 量 │完稅價格（新台幣）│備 註 │
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│一 │偽長壽牌硬盒│九萬八千零│七十八萬四千七百二│ │
│ │香菸 │九十包 │十元 │ │
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│二 │掃帚 │九百六十支│每支六元，共五千七│經財政部台北關處分沒│
│ │ │ │百六十元 │入確定 │
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│三 │畚斗 │一千個 │每個四元，共四千元│同右 │
└──┴──────┴─────┴─────────┴──────────┘
附表二：87.6.8查獲之走私物品
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│編號│ 名 稱 │數 量 │完稅價格（新台幣）│備 註 │
├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤
│一 │香菇 │一百八十五包│五十六萬六千零四十│經財政部台北關處分│
│ │ │（重一千八百│四元 │沒入確定 │
│ │ │五十公斤） │ │ │
└──┴──────┴──────┴─────────┴─────────┘
附表三：87.10.13查獲之走私物品
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│編號│名 稱 │數 量 │完稅價格（新台幣）│備註 │
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│一 │七星牌香菸 │十二萬七千二│每包十二‧三六元，│ │
│ │ │百五十包 │共計一百五十七萬二│ │
│ │ │ │千八百一十元 │ │
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│二 │古越龍山陳年│二千一百六十│每瓶三一‧四元，共│ │
│ │花雕酒 │瓶 │計六萬七千八百二十│ │
│ │ │ │四元 │ │
├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤
│三 │陳年大紅酒 │一百瓶（大瓶│每瓶七十五元，共計│ │
│ │ │裝） │七千五百元 │ │
├──┼──────┼──────┼─────────┼─────────┤
│四 │陳年大紅酒 │一六八瓶（雙│每瓶均十五元，共計│ │
│ │ │瓶裝）、九十│一萬六千一百二十八│ │
│ │ │六瓶（單瓶裝│元 │ │
│ │ │） │ │ │
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│五 │大紅陳釀酒 │一百九十二瓶│每瓶八二‧三七元，│ │
│ │ │ │共計一萬五千八百一│ │
│ │ │ │十五元 │ │
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│六 │醉逍遙酒 │一百二十瓶 │每瓶三三‧七五元，│ │
│ │ │ │共計四千零五十元 │ │
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│七 │五糧液酒 │三百四十瓶 │每瓶三七五‧一元，│ │
│ │ │ │共計十二萬七千五百│ │
│ │ │ │三十四元 │ │
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│八 │酒母 │十四桶 │每公斤三十五元，共│ │
│ │ │ │九千八百元 │ │
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│九 │毒蠍子（死體│三百六十包 │七萬三千零三十元 │業經財政部台北關處│
│ │乾燥） │ │ │分沒入確定 │
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附表四：87.11.29查獲之走私物品
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│編號│ 名 稱 │數 量 │完稅價格（新台幣）│備 註 │
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│一 │七星牌香菸 │三萬六千包 │每包十四‧二元，共│ │
│ │ │ │計五十一萬一千二百│ │
│ │ │ │元 │ │
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│二 │峰牌香菸 │ 二百五十包 │每包二八‧五元，共│ │
│ │ │ │計七千一百二十五元│ │
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│三 │各式手錶 │五千二百八十│四十二萬二千四百元│經財政部台北關處分│
│ │ │只 │ │沒入確定 │
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│四 │雞睪丸 │二千五百五十│四十一萬七千五百六│同右 │
│ │ │公斤 │十二元 │ │
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│五 │鴨舌頭 │三千二百五十│八萬一千二百五十元│同右 │
│ │ │公斤 │ │ │
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