臺灣雲林地方法院民事判決 九十年度簡上字第七四號
上 訴 人 卯○○
被 上訴人 癸○○
寅○○
子○○○
被 上訴人 丙○
庚○○
丑○○
乙○○
壬○○
辛○○
己○○
戊○○
甲○○
丁○○
右當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國九十年五月一日本院簡易庭八
十九年度簡字第四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人癸○○〔原名黃松村〕、寅○○、丙○、庚○○、丑○○、乙○○、 壬○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○及丁○○應將坐落雲林縣東勢鄉○ ○段八五九號土地上如後附雲林縣台西地政事務所八十九年三月三日複丈成果 圖所示：代號Ｈ部分、面積三十平方公尺，代號Ｉ部分、面積十三平方公尺， 及代號Ｋ部分、面積五平方公尺地上物拆除，並將上述土地全部返還上訴人。（三）被上訴人子○○○應將坐落同段八五二之四號土地上如後附雲林縣台西地政事 務所八十九年三月三日複丈成果圖所示：代號Ｂ部分、面積八平方公尺，代號 Ｃ部分、面積五平方公尺，及代號Ｆ部分面積八十四平方公尺地上物拆除，並 將該土地全部返還上訴人。
（四）被上訴人癸○○、寅○○、丙○、庚○○、丑○○、乙○○、壬○○、辛○○ 、己○○、戊○○、甲○○及丁○○應連帶給付上訴人新台幣〔下同〕二萬三 千六百八十元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。
（五）被上訴人子○○○應給付上訴人三萬一千零四十元，及自本訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（六）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（七）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者，茲予引用外，補稱：（一）坐落雲林縣東勢鄉○○段八五九號土地上如雲林縣台西地政事務所八十九年三 月三日複丈成果圖所示：代號Ｈ部分、面積三十平方公尺，代號Ｉ部分、面積 十三平方公尺，及代號Ｋ部分、面積五平方公尺地上物、即門牌號碼雲林縣東 勢鄉○○村○○鄰○○○路二一九巷十九號房屋，被上訴人稱：該建物係其先 祖黃屋盛所建等語。再參照卷附房屋稅籍證明書記載被上訴人寅○○、癸○○ 與陳清芳、丙○、庚○○、丑○○共有等情，該黃屋盛建造之房屋，應已由寅 ○○等六人繼承。而陳清芳已於八十七年一月十九日死亡，其繼承人為妻子乙 ○○、長女壬○○、次女辛○○、長男己○○、次男戊○○、三男甲○○、四 男丁○○等人，應承受被繼承人陳清芳之一切權利義務。又拆除房屋，係事實 上處分行為，如房屋為公同共有，依民法第八百二十八條第二項規定，其處分 除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意〔參照最高法院七十一 年台上字第五八三號判決〕，自應併列其等為當事人。惟上訴人於起訴時漏列 丙○、庚○○、丑○○、乙○○、壬○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○ 、丁○○等人為當事人，爰追加其等為被上訴人。（二）本件被上訴人癸○○、寅○○辯稱：其先祖黃屋盛因無權占用訴外人黃註買受 之坐落雲林縣東厝段三八三號土地，乃於四十二年間，以其所有同段三六二之 一號土地與黃註互易，嗣於四十五年間，黃註將其互易得來之上述三六二之一 土地，轉售予訴外人陳如壁，黃屋盛之女婿乃於五十二年將黃屋盛贈予登記於 其名下之三六二之一號土地辦理移轉登記予陳如壁等語。惟查：⑴坐落雲林縣 東厝段三八三號土地，既為被上訴人祖父黃屋盛無權占用，則訴外人黃註焉肯 冒無法使用收益土地之風險，而買受該土地？⑵訴外人黃註既未辦理所有權登 記取得三六二之一號土地，訴外人陳如壁怎願意向之買受，冒無法移轉登記取 得所有權之風險？⑶訴外人黃屋盛若已將三六二之一號土地與訴外人黃註互易 者，為何還於四十九年間繳納贈與稅款及規費等，並將之贈與登記予女婿陳金 榮，而不辦理移轉登記予黃註或後手陳如壁？⑷若其等確有前述法律關係者， 為何被上訴人主張之黃註與黃犇間之買賣，黃註與黃屋盛間之互易，黃註與陳 如壁間之買賣，均無契約書留存？⑸又觀諸被上訴人數十年來，從未曾提及有 買受系爭土地之事，更未請求辦理過戶等情，是其所謂基於買賣、互易取得系 爭土地等語，顯然虛偽。
（三）按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬 契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力〔參照 最高法院七十三年台上字第一五七三號判例〕；退一步言，設若上訴人之被繼 承人黃犇將系爭土地出賣與訴外人黃註，而訴外人黃註再與被上訴人之祖先黃 屋盛互易者，訴外人黃註係將其對上訴人被繼承人黃犇之賣賣契約所生的權利 義務概括的讓與黃註，惟未經上訴人及被繼承人黃犇承認，自不生效力。被上 訴人自無取得占有系爭土地之合法權源。
（四）又當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之 點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立〔參照最
高法院六十九年台上字第一七一Ｏ號判例〕；契約標的內容應「確定」、「可 能」、「合法」為契約成立必備之要件。查本件被上訴人子○○○辯稱：土地 係由其大伯黃龍以長輩家長身份代表出名共同向黃犇購買系爭土地．．．有四 十一年三月二十三日土地買賣契約書為據等語。並非事實，上訴人予以否認。 退一步言，設若訴外人黃龍確與上訴人之被繼承人訂立上開合約書者，依合約 書記載：右當事人為「土地部分」買賣．．．第一條乙方所有東勢厝大字第參 捌貳號建物敷地零甲壹分肆厘玖毛零絲「壹部分」．．．等語。惟所謂之「一 部份」土地，究係何部分土地，其面積、位置為何，就該土地買賣契約而言， 均未記載，則訴外人黃龍與上訴人之被繼承人黃犇訂立上開合約書之標的內容 ，既未確定，該契約自未成立，被上訴人子○○○援引作為其占用土地之法律 權源，於法無據。
（五）再者，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要 之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立〔參照最高法院 四十年台上字第一四八二號判例〕；當事人締結不動產買賣之債權契約，固非 要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致， 否則其契約即難謂已成立〔參照最高法院六十九年台上字第一七一Ｏ號判例〕 ；本件上訴人既對債權契約之買賣契約是否有效成立，已有爭執，依民事訴訟 法第二百七十七條舉證責任分配原則規定，自應由主張買賣關係有效成立之被 上訴人負舉證責任。惟查，被上訴人癸○○等人僅泛稱其被繼承人黃屋盛與訴 外人黃註間有互易，及黃註與上訴人之被繼承人黃犇間有買賣契約存在，至買 賣約定及價款之交付，被上訴人並未舉證以實其說。揆諸前揭判例意旨，足認 其對價金之意思表示，並未合致，該買賣契約難認已有效成立。（六）查被上訴人子○○○於本院審理時稱：系爭八五二之四號土地，係由大伯黃龍 以長輩身份代表出名共同向黃犇購買系爭土地等語〔見九十年八月一日答辯狀 、及九十一年二月五日提出之補充證據狀〕；與其於原審審理時稱：土地是我 婆婆向原告公公黃犇即卯○○的父親買的等語〔見原審八十九年四月二十七日 準備程序筆錄〕；證人黃陳軍於原審證稱：我是黃龍的太太，系爭土地是我向 伯父黃犇買的，是買賣契約書上的那塊土地沒錯，契約是我先生去打的，他回 來有告訴我此事等語〔見原審八十九年五月二十三日準備程序筆錄〕。究竟何 人為買受人，其等陳述並不一致，顯係臨訟勾串而來，上開買賣並非事實。況 上訴人父親黃犇並未與被上訴人子○○○訂立系爭土地買賣契約，為被上訴人 子○○○所不爭執。退一步言，設若上訴人父親黃犇確於四十一年三月間與黃 龍訂立系爭土地買賣契約者，僅其等雙方間有買賣之法律關係，被上訴人子○ ○○既非買賣契約之相對人，自不得援引該契約關係，主張其占有系爭土地有 正當權源，此即債權相對性。上訴人本於所有人地位，訴請被上訴人子○○○ 返還系爭土地，於法並無不合。
（七）所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果 意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表 示者外，不得謂為默示之意思表示〔參照最高法院二十九年上字第七六二號判 例〕。查上訴人早已舉家遷移台北數十年，無暇料理家鄉財產，而於八十八年
二月間，辦理繼承取得系爭土地之後，方積極處理被上訴人等人無權占用土地 事宜，此為被上訴人明知之事實。基上判例意旨，自非默示同意被上訴人占用 系爭土地，是被上訴人辯稱：其使用系爭土地係依據買賣關係而來，且使用五 十多年以來，卻未曾為任何反對之動作，亦足證明黃犇有出賣系爭土地之事實 等語，顯無足採。又觀諸被上訴人數十年來，從未提及有買受系爭土地之事， 更未請求上訴人辦理過戶登記，遑論繳納系爭土地之稅款，何以臨訟方提出契 約書謂其有買受系爭土地云云？顯見該契約書為不實。（八）而無權占用他人土地，可獲得相當於租金之利益，乃為社會之通常觀念，而其 占用期間，所生相當於土地法第九十七條所規定之租金不當得利，自應給付土 地所有人。為此，上訴人請求⑴被上訴人癸○○、寅○○、丙○、庚○○、丑 ○○、乙○○、壬○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○及丁○○等人，應 連帶給付上訴人按該土地申報地價年息百分之八計算之不當得利，計二萬三千 六百八十元；⑵被上訴人子○○○應給付上訴人三萬一千零四十元。 ⑴計算式：占用面積74平方公尺×申報地價800元/平方公尺×10﹪×5年）。 ⑵計算式：占用面積97平方公尺×申報地價800元/平方公尺×10﹪×5年）。三、證據：援用原審之立證方法，並提出繼承系統表、戶籍謄本、房屋稅籍證明書影 本為證。
乙、被上訴人癸○○、寅○○、子○○○、壬○○、辛○○部分：一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）被上訴人如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原審判決書所載相同者，茲予引用外，補稱：（一）被上訴人癸○○、寅○○部分：
１、四十二年間，黃犇將其所有坐落雲林縣東勢鄉○○段八五二─四地號、八五九 ─一地號、八五九地號〔原為同段三八三地號〕賣給黃註，後來黃註發現該土 地有部分已被答辯人之祖父黃屋盛蓋有房屋或使用，後來黃註與黃屋盛協議， 雙方同意由黃屋盛提供坐落雲林縣東勢厝段三六二─一號土地互相交換，惟雙 方均未辦理過戶登記，自此即將土地交由各自管理使用並納稅，有繳稅單收據 為憑。嗣又於四十五年間，黃註將換來之黃屋盛上述土地，再轉賣與陳如壁， 而陳如壁就該土地蓋一房屋開設西裝店營商，直至四十九年間，黃屋盛因年事 已高，乃將其名下三六二─一地號土地贈與女婿陳金榮，陳如壁知悉後，便連 絡陳金榮辦理過戶，並於五十二年登記在陳如壁名下，至此黃屋盛換出去的土 地已過戶清楚，獨留換來之黃犇土地，尚未處理。 ２、黃屋盛換來黃犇土地，自四十二年起接掌管理及使用全部權利，並負責繳稅， 即屬正當取得，並非無權占有。直到六十五年答辯人舉家外出謀生，沒再收到 繳稅通知單。癸○○五十三年退伍後，得知祖父黃屋盛換出之土地，已單向登 記過戶與陳如壁，時值黃犇已亡故，因此癸○○屢找被上訴人卯○○即黃犇之 子出面處理過戶手續，然因卯○○當時任職台北市清潔隊工作，需先辦理繼承 登記問題，而拖延至今，該事實有卯○○致癸○○之信件五封為證。
３、根據黃註之子黃清標在原審到庭證稱：黃犇將地賣給我父親，沒有登記，有給 他錢，地上有黃屋盛蓋房子，黃屋盛說要用土地與我們換，黃屋盛要跟我們換 的那塊土地陳如壁要買，所以我就將那塊地換陳如壁〔八十九年五月二十三日 言詞辯論筆錄〕．．．土地本來是向黃犇買的，但因土地上有黃屋盛的房子， 黃屋盛就說要拿他的土地跟我換，我後來又把土地賣給陳如壁，當時我叫黃屋 盛直接把名字登記給陳如壁．．．是我父親告訴我的等語〔九十年二月十五日 言詞辯論筆錄〕。
４、證人陳永誠即陳如壁之兒子於原審到庭證稱：事情很久了當時我還很小，我記 得我父親常去三塊厝找陳金榮要登記土地，後來有登記過來，陳金榮是黃屋盛 的女婿，我知道這塊地是向黃清標的後人買的，我只知道這塊土地的前手有交 換的情形〔見八十九年五月二十三日言詞辯論筆錄〕．．．土地是跟黃清標買 的，我們所買的那塊地，是已經跟癸○○的父親交換土地，所以我們找癸○○ 的父親土地登記，所以癸○○的土地已經登記給我們了等語〔九十年二月十五 日言詞辯論筆錄〕。
５、基上事實，黃犇、黃註、陳如壁及被上訴人癸○○、寅○○等人之被繼承人黃 屋盛間，就系爭八五九號土地〔重測前為東勢厝段三八三號〕，如未有連鎖買 賣關係、互易關係、縮短給付關係存在，則被上訴人癸○○、寅○○等人之祖 父黃屋盛既未與陳如壁間有任何法律關係存在，其為何將該土地登記與陳如壁 ，可見被上訴人癸○○、寅○○等人主張有正當權源，應屬實在。（二）被上訴人壬○○、辛○○部分：
同被上訴人癸○○、寅○○上開陳述。
（三）被上訴人子○○○部分：
１、被上訴人子○○○現使用之坐落雲林縣東勢鄉○○段八五二─四地號土地，係 由同段八五二地號土地分割出來，有土地登記簿謄本可稽。該土地重測前為雲 林縣東勢厝大字第三八二號，亦有雲林縣台西地政事務所台西地一字第七三號 函可據。系爭土地，由子○○○之大伯黃龍以長輩家長身份代表出名共同向黃 犇購買，因黃龍與子○○○之丈夫黃金朝係同胞兄弟，有戶籍謄本為據，乃以 黃龍名義出面購買，並在黃欽川代書事務所訂立土地買賣，有四十一年三月二 十三日土地買賣契約書可稽。系爭土地訂立買賣契約後，已交付買主家族使用 ，則子○○○使用上開土地，自有正當權源，並非無權占有。 ２、根據代書黃欽川之子黃泰文於原審到庭證稱：系爭土地買賣契約書是我父親寫 的，因那字體是我父親寫的，父親在民國四十幾年的文字地政事務所應很多， 因我父親從事代書的工作很久等語〔八十九年六月二十七日言詞辯論筆錄〕， 且買賣契約書亦經土地代書人黃欽川蓋印為證，足見系爭土地，確實成立買賣 契約無誤。
３、證人黃陳軍即上訴人原審訴訟代理人黃陳心之堂兄弟妯娌於原審到庭證稱：我 是黃龍的太太，系爭土地是我向伯父黃犇買的，是買賣契約書上的那塊土地沒 錯，契約是我先生去打的，他回來有告訴我此事，契約書是沒錯誤的等語；證 人盧黃許敏在原審到庭證稱：我從小就讓姓黃的作養女之後嫁給別人，當時我 還在家裡，所以知道此事，該系爭土地確實我們向黃犇買的，買的土地是買賣
契約書上所寫的那塊地；證人黃茂雄於原審證稱：我小時候我父親有說土地是 跟黃犇買的，買的土地是我們住的那塊地，當初土地沒有登記，我知道有打契 約等語〔九十年二月十五日言詞辯論筆錄〕。
４、黃陳心自陳：我嫁到原告〔即上訴人〕那裡時，被告〔即被上訴人〕子○○○ 就已占用了〔指重測前三八二地號土地〕，已有五十二年〔九十年二月十五日 言詞辯論筆錄〕。基上事實，被上訴人使用系爭土地，係依據買賣關係而來， 且使用五十多年以來，先前未見有任何反對之動作，足證黃犇有出賣系爭土地 之事實，上訴人為黃犇之繼承人，自應繼承黃犇之義務，不得主張被上訴人子 ○○○為無權占有。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出繳稅單收據、信件等影本為證。丙、被上訴人丙○、庚○○、丑○○、乙○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○○部 分：被上訴人丙○、庚○○、丑○○、乙○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○ ○等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丁、本院依職權囑託雲林縣警察局台西分局查明被上訴人丙○等人住居情形。 理 由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人丙○、庚○○、丑○○、乙○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○ ○等人，經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各 款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按「地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，依簡 易程序而為第一審判決者，當事人對之提起上訴，第二審法院即地方法院合議庭 得準用民事訴訟法第四百五十一條第一項規定，為發回之判決。但以當事人在第 一審程序曾依同法第一百九十七條第一項行使責問權者為限」（參最高法院七十 九年度第四次民事庭會議）（最高法院八十五年度台簡上字第二十號判決、八十 六年度台簡上字第三六號判決）。本件訴訟前經本院於八十九年二月一日以通常 訴訟程序分「訴」審理，嗣於八十九年三月三十日，以訴訟標的價額為七萬九千 八百元，簽准改依簡易訴訟程序續行審理，復於九十年二月十六日，核定訴訟標 的價額為八十四萬元，並裁定命補繳裁判費八千四百元，此後仍依簡易訴訟程序 審理並續行至終結，未見兩造就訴訟程序異議而行使責問權。原審將應適用通常 訴訟程序事件，誤為簡易訴訟事件，既未行使責問權，揆諸上開規定，由本院合 議庭受理上訴案件，自無不合。上訴人以本件原審將應適用通常程序之事件，誤 用簡易程序審理判決，聲請移至台灣高等法院台南分院審理，即屬無據。三、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但該訴訟標的對於數人必須合一確 定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限； 對於簡易訴訟程序之上訴及抗告程序，準用第三編第一章規定。民事訴訟法第二 百五十五條第一項第五款、第四百四十六條第一項、第四百三十六條之一第三項 分別定有明文。本件上訴人於原審以癸○○、寅○○、子○○○三人為被告，而 對之訴請排除侵害等事件，前經本院八十九年度簡字第四號第一審簡易判決後， 上訴人不服，提起第二審上訴，於本院第二審行調查程序時，以訴訟標的有合一
確定必要，而追加被上訴人丙○、庚○○、丑○○、乙○○、壬○○、辛○○、 己○○、戊○○、甲○○、丁○○等人為被上訴人，並提出房屋稅籍證明書影本 、繼承系統表、及戶籍謄本等物為證。核上訴人於本院第二審追加上開丙○等人 為被上訴人，其訴訟標的對於該數人既有合一確定必要，揆諸首開規定，應為法 之所許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：坐落坐落雲林縣東勢鄉○○段八五九地號（下簡稱系爭八五九 地號土地）、與同段八五二之四地號土地（下簡稱系爭八五二之四地號土地）， 為其所有，被告癸○○、寅○○、丙○、庚○○、丑○○、乙○○、壬○○、辛 ○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○○與子○○○分別無權占用系爭土地，爰 本於所有權作用，請求被上訴人癸○○、寅○○、丙○、庚○○、丑○○、乙○ ○、壬○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○○將系爭八五九號土地上 如附圖所示：代號Ｈ部分、面積三十平方公尺，代號Ｉ部分、面積十三平方公尺 ，及代號Ｋ部分、面積五平方公尺地上物拆除，並將上述土地全部返還上訴人； 被上訴人子○○○將系爭八五二之四號土地如附圖所示：代號Ｂ部分、面積八平 方公尺，代號Ｃ部分、面積五平方公尺，及代號Ｆ部分面積八十四平方公尺地上 物拆除，並將該土地全部返還上訴人。又無權占用他人土地，可獲得相當租金之 利益，乃社會之通常觀念，其等占用期間，所生相當租金之不當得利，自應給付 土地所有人，為此請求被上訴人癸○○、寅○○、丙○、庚○○、丑○○、乙○ ○、壬○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○○應連帶給付上訴人按該 申報地價年息百分之八計算之不當得利，計二萬三千六百八十元；被上訴人子○ ○○應給付上訴人三萬一千零四十元，因而，提起本件訴訟等語。二、被上訴人癸○○、寅○○、壬○○、辛○○則以：四十二年間，黃犇將系爭八五 二─四地號、八五九─一地號、八五九地號（原為同段三八三地號）出售與黃註 ，黃註發現該土地有部分已被黃屋盛建屋使用，黃註乃與黃屋盛協議由黃屋盛提 供坐落雲林縣東勢厝段三六二─一號土地互換使用，雙方均未辦理過戶登記，自 此即將土地交由各自管理使用並納稅，有繳稅單收據為憑。嗣於四十五年間，黃 註將換來之黃屋盛上述土地，再轉賣與陳如壁，而陳如壁在該土地蓋房屋開設西 裝店，直至四十九年間，黃屋盛因年事已高，乃將其名下前揭三六二─一地號土 地贈與女婿陳金榮。陳如壁知悉後，便連絡陳金榮辦理過戶，並於五十二年登記 在陳如壁名下。至此黃屋盛換出去的土地已過戶清楚，獨留換來之黃犇土地，尚 未處理。黃屋盛換來之黃犇土地，自四十二年起接掌管理及使用全部權利，並負 責繳稅，屬正當取得，並非無權占有。被上訴人於六十五年舉家外出謀生，沒再 收到繳稅通知單，癸○○五十三年退伍後，得知祖父黃屋盛換出之土地，已單向 登記過戶與陳如壁，黃犇亦已亡故，因此癸○○屢找被上訴人卯○○即黃犇之子 出面處理過戶手續，然因卯○○當時任職台北市清潔隊工作，需先辦理繼承登記 ，因而拖延至今，有卯○○致癸○○信件五封為證。基上事實，黃犇、黃註、陳 如壁及被上訴人癸○○、寅○○等人之被繼承人黃屋盛間，就系爭八五九號土地 ，如未有連鎖買賣關係、互易關係、縮短給付關係存在，被上訴人癸○○、寅○ ○等人之被繼承人黃屋盛，既未與陳如壁間有任何法律關係，無由將該土地登記
與陳如壁，足見被上訴人癸○○、寅○○等人主張有正當權源，應屬實在等語置 辯。被上訴人丙○、庚○○、丑○○、乙○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○ ○等人未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、被上訴人子○○○則以：其現使用之系爭八五二─四地號土地，由同段八五二地 號土地分割出來，有土地登記簿謄本可稽。該土地重測前為雲林縣東勢厝大字第 三八二號。系爭土地，由子○○○大伯黃龍以長輩家長身份代表出名共同向黃犇 購買，而以黃龍名義購買，並在黃欽川代書事務所訂立土地買賣契約，有土地買 賣契約書可稽。而證人黃泰文即黃欽川之子於原審到庭證稱：系爭土地買賣契約 書是我父親寫等語；證人黃陳軍於原審證稱：我是黃龍的太太，系爭土地是我向 伯父黃犇買的，是買賣契約書上的那塊土地沒錯等語；證人盧黃許敏在原審證稱 ：我從小就讓姓黃的作養女之後嫁給別人，當時我還在家裡，所以知道此事，該 系爭土地確實我們向黃犇買的等語；而黃陳心亦承認其嫁到上訴人那裡時，被上 訴人子○○○已占用該土地，已有五十二年等語，足證黃犇確有出賣系爭土地無 誤。上訴人為黃犇之繼承人，自應繼承黃犇之義務。該土地訂立買賣契約後，已 交付買主即被上訴人家族使用，其使用系爭土地有正當權源，並非無權占有等語 ，置辯。
四、上訴人主張之事實，固據其提出土地登記簿謄本、地籍圖、占用房屋照片、繼承 系統表、戶籍謄本、及房屋稅籍證明書影本等物為證。被上訴人癸○○、寅○○ 、子○○○、壬○○、辛○○與子○○○等人則以其等分別占有上開土地，並非 無權占有，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）重測前雲林縣東勢鄉○○○段三八三地號土地，於七十一年五月七日重測，重 測後編為同鄉○○段八五九地號，並於七十四年八月十六日逕為分割，增加同 地段八五九之一地號土地，上開土地，原為黃犇所有，於八十八年二月五日由 卯○○繼承取得；而重測前雲林縣東勢鄉○○○段三八二地號土地，於七十一 年五月七日重測，重測後編為同鄉○○段八五二地號，並於七十四年十月二十 一日逕為分割，增加同地段八五二之一、八五二之二、八五二之三、八五二之 四地號等四筆土地，上開土地，原為黃犇與謝德賢共有，應有部分黃犇六分之 一、謝德賢六分之五，於八十八年二月五日由卯○○繼承取得黃犇應有部分六 分之一權利，有土地登記簿謄本可按。
（二）系爭八五九地號土地部分。
１、上訴人雖否認被上訴人癸○○、寅○○所稱，其先祖黃屋盛占用黃註買受之重 測坐落雲林縣東厝段三八三號土地，係於四十二年間以其所有同段三六二之一 號土地，與黃註互易使用，嗣於四十五年間，黃註將其互易之三六二之一地號 土地，轉售與陳如壁，黃屋盛之女婿陳金榮，乃於五十二年間將黃屋盛贈與登 記其名下之三六二之一號土地登記與陳如壁之事，並主張⑴上開三八三地號土 地，既為黃屋盛無權占用，黃註豈肯冒無法使用收益之風險。⑵受該土地，黃 註既未登記取得三六二之一號土地，陳如壁如何願意購買，而冒無法登記之風 險。⑶黃屋盛若已將三六二之一號土地與黃註互易者，何以還於四十九年間繳 納贈與稅款及規費等，並將之贈與登記與陳金榮，而不辦理登記與黃註或後手 陳如壁。⑷其等若確有前述法律關係者，何以黃註與黃犇間買賣，黃註與黃屋
盛間互易，黃註與陳如壁間買賣，均無契約書留存。⑸且被上訴人數十年來， 從未曾提及買受系爭土地之事，更未請求辦理過戶等情，因此，其等所稱基於 買賣、互易取得系爭土地，應屬虛偽。
２、惟查，被上訴人癸○○、寅○○、壬○○、辛○○主張其等並非無權占有系爭 八五九地號土地之事實，已據證人黃清標即黃註之子於原審證稱：「黃犇將地 賣給我父親，沒有登記，有給他錢。地上有黃屋盛蓋房子，黃屋盛說要用土地 與我們換，黃屋盛要跟我們換的那塊地陳如壁要買，所以我就將那塊地換陳如 壁〔見原審卷第一百十七頁〕．．．土地本來是向黃犇買的，但因土地上有黃 屋盛的房子，黃屋盛就說要拿他的土地跟我換，我後來又把土地賣給陳如壁， 當時我叫黃屋盛直接把名字登記給陳如壁，當時我沒有參與此事，是我父親告 訴我的等語」〔見原審卷第二百二十三頁〕；證人黃茂雄即兩造之鄰居於原審 證稱：「他們交換土地後我有聽他們說此事，土地換人耕作我才聽他們說的， 知道是黃註與黃屋盛交換土地，黃註的土地本來是黃犇賣給黃註等語」〔見原 審卷第二百三十四頁〕；證人陳永誠即陳如壁之子於原審證稱：「事情很久了 ，當時我還很小，我記得我父親常去三塊厝找陳金榮要登記土地，後來有登記 過來，陳金榮是黃屋盛的女婿，我知道這塊地是向黃清標的族人買的，我只知 道這塊土地的前手有交換的情形（見原審卷第一百十八頁〕．．．土地是跟黃 清標買的，我們所買的那塊地是已經跟癸○○〔誤繕黃松川〕的父親交換土地 ，所以我們找癸○○的父親土地登記．．．土地已經登記給我們了。當時我沒 有參與此事，是我父親告訴我的等語」〔見原審卷第三百三十二頁〕。 ３、系爭八五九地號土地，其上建物即門牌號碼雲林縣東勢鄉○○村○○鄰○○○ 路二一九巷十九號〔整編前為同東南村十九鄰二十六號〕之房屋納稅人自始即 為被上訴人寅○○等人名義，有雲林縣稅捐稽徵處八十九年九月二十七日八九 雲稅虎二字第０一五七二六號函並檢附房屋稅籍證明書可按。再從黃清標、黃 茂雄、陳永誠等人證詞以觀，黃犇若未與黃註買賣土地，黃註若未與黃屋盛交 換土地使用者，衡情陳金榮受贈與之三六二之一地號土地，無由登記與陳如壁 。因此，被上訴人寅○○等人主張其祖父黃屋盛就八五九地號土地，如未有連 鎖買賣關係、互易關係、縮短給付關係存在，則被告癸○○、寅○○之祖父黃 屋盛既未與陳如壁間有任何法律關係，無由將其土地登記與陳如壁等情，自堪 信為實在。再者，被上訴人寅○○等人主張其自四十二年接管系爭土地後，並 負責繳稅，直到六十五年舉家外出謀生，始未再收到繳稅通知單等情，並據其 提出雲林縣田賦代金通知書影本二十二份為證。且被上訴人癸○○五十三年退 伍後，得知黃屋盛換出之土地，已單向登記與陳如壁，黃犇又已亡故，乃屢次 找上訴人卯○○即黃犇之子出面處理，惟因卯○○當時任職台北市清潔隊工作 ，因繼承問題而拖延未決等情，並有上訴人卯○○致癸○○之信件五封可稽。 因此，上訴人主張被上訴人數十年來，從未曾提及買賣，亦未請求過戶等情， 不足採信。
（三）系爭八五二之四地號土地部分。
１、上訴人主張被上訴人子○○○於本院審理時稱：系爭八五二之四號土地，係由 大伯黃龍以長輩身份代表出名共同向黃犇購買系爭土地等語；與其前於原審稱
：土地是我婆婆向原告公公黃犇即卯○○的父親買的等語；證人黃陳軍於原審 證稱：我是黃龍的太太，系爭土地是我向伯父黃犇買的，是買賣契約書上的那 塊土地沒錯，契約是我先生去打的，他回來有告訴我此事等語，互相矛盾。系 爭八五二之四地號土地，究竟何人為買受人，顯係臨訟勾串。況上訴人之繼承 人黃犇並未與被上訴人子○○○訂立系爭土地買賣契約，為被上訴人子○○○ 所不爭執。退一步言，苟黃犇確於四十一年三月間與黃龍訂立系爭土地買賣契 約者，僅其雙方間有買賣關係，基於債權相對性，被上訴人子○○○既非買賣 契約之相對人，自不得援引契約關係而主張其有權占有系爭土地。上訴人自得 本於所有人地位，訴請被上訴人子○○○返還系爭土地等語。 ２、查黃龍〔即被上訴人子○○○之大伯〕與黃犇〔即上訴人之被繼承人〕於民國 四十一年三月二十三日，就雲林縣「東勢厝大字第參捌貳號建物敷地零甲壹分 肆厘玖毛零絲壹部分本日以新台幣參百元賣渡與甲方是事實，該賣渡代金即日 如數交與乙〔指乙方黃犇〕收訖事實無訛」，有被上訴人子○○○提出之土地 買賣契約書可按〔原審卷第四十七頁〕。而土地買賣契約書所指之雲林縣東勢 厝大字第三八二地號，即為重測後雲林縣東勢鄉○○段八五二地號，已經雲林 縣台西地政事務所台西地一字第七三號函覆在案，是被上訴人子○○○提出之 土地買賣契約書所買標的即為八五二地號土地，應屬無誤。 ３、按私文書應由舉證人證其真正，但他造對其真正無爭執者，不在此限。民事訴 訟法第三百五十七條定有明文。上訴人否認該土地買賣契約書私文書真正，依 法應由被上訴人子○○○證明真正。而上開契約書經原審囑託法務部調查鑑定 結果，謂「由於文件易受溫度、溼度、光照、空氣流通情形等保存條件不定之 影響而產生變化，故無法精確認定其製作日期」等語，有法務調查局〔九十〕 陸〔二〕字第九零零一零三九四號函在卷可稽；中央警察大學亦以其僅「受理 司法及警察機關送鑑之刑事案件為限」，致無法從鑑定資料得知上開事實。參 以證人黃泰文即黃欽川〔承辦代書〕之繼承人於原審證稱：「系爭土地買賣的 契約書是我父親寫的，因那字體是我父親的字，父親在民國四十幾年的文字， 地政事務所應很多，因我父親從事代書的工作很久」〔見原審卷第一百三十頁 〕；證人黃陳軍即原告之訴訟代理人黃陳心之堂兄弟妯娌於原審證稱：「我是 黃龍的太太，系爭土地是我向伯父黃犇買的，是買契約書上的那塊土地沒錯， 契約是我先生去打的，他回來有告訴我此事，契約書是沒錯誤的等語」〔見原 審卷第一百三十頁〕；證人盧黃許敏於原審證稱：「我從小就讓姓黃的作養女 之後嫁給別人，當時我還在家裡，所以知道此事，該系爭土地確實我們向黃犇 買的，買的土地是買賣契約書上所寫的那塊地」〔見原審卷第一百三十一頁〕 ；證人黃茂雄證稱：「我小時候我父親有說土地是跟黃犇買的，買的土地是我 們住的那塊地，當初土地沒有登記，我知道有打契約等語」〔見原審卷第一百 三十二頁〕。
４、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條定有明文。而主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者 ，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。請求履行債務之訴，除 被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，
負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任 ，此為舉證責任分擔之原則；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明 ，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。最高法院 著有四十三年台上字第三七七號判例、二十年上字第二四六六號判例可循。本 件證人黃泰文證稱系爭土地買賣的契約書，為其父親黃欽川所寫等語，證人黃 陳軍證稱系爭土地是向黃犇買的，契約是黃龍去簽訂的，黃龍有告知此事等語 ，證人盧黃許敏證稱系爭土地確實我們向黃犇買的，買的土地是買賣契約書上 所寫的那塊地等語，證人黃茂雄證稱小時候其父親有說土地，是跟黃犇買的等 情以觀，該買賣契約書既為黃欽川書寫字跡，且黃陳軍亦稱是黃龍簽訂，盧黃 許敏、黃茂雄亦證稱有買賣該土地之事，顯見該土地買賣契約書，應為真正。 而重測前系爭三八二地號土地，原為黃犇與謝德賢共有，已如上述。上開土地 既為共有，則黃犇出賣其應有部分，於其與黃龍之買賣契約約定買賣標的為． ．．東勢厝大字第參捌貳號建物敷地零甲壹分肆厘玖毛零絲「壹部分」等語， 合於常情。上訴人否認該契約書真正，並主張買賣標的內容未確定，認契約未 成立等情，委無足取。
（四）按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬 契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方固不生效力。惟 查，民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者 於特定人間發生法律上之效力，後者以公示方法使第三人在得知悉之狀態下， 對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記 為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，藉以保護善意第三人 。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對 第三人發生法律上之效力〔參司法院釋字第三四九號解釋文〕）。本件⑴被上 訴人寅○○等人使用系爭八五九地號土地，係基於黃註與黃犇買賣重測前三八 三地號土地，而黃註以向黃犇購買之重測前三八三地號土地，與黃屋盛重測前 三六二之一地號土地交換使用，黃屋盛於交換之重測前三八三地號土地建屋後 ，贈與其女婿陳金榮，黃註亦將交換之土地，輾轉出售與陳如壁，嗣陳金榮應 陳如壁請求而將重測前三六二之一地號土地登記與陳如壁，其等基於連鎖買賣 關係、互易關係、縮短給付關係，均屬債權行為。⑵各共有人對於第三人，得 就共有物之全部，為本於所有權之請求，固為民法第八百二十一條所明定，惟 對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，應命被告向共有人全體 返還，不得請求僅向自己返還（參最高法院四十一年台上字第六一一號判例） 。系爭八五二之四地號土地，為上訴人與謝勝彥等人共有，有土地登記簿謄本 可按，上訴人起訴請求僅向其自己返還，即有未合。再者，黃龍與黃犇就重測 前東南段三八二地號土地成立買賣契約，縱黃龍與黃犇買賣契約，不能證明子 ○○○以黃龍名義購買，惟黃龍購買後交由子○○○使用至今，應解為具有贈 與或使用借貸等關係，亦屬債權行為。⑶上訴人為黃犇之繼承人，其繼承上揭 土地前，被上訴人早已基於買賣等關係，於系爭土地住居使用，上訴人繼承其 被繼承人黃犇之權利，自應承受該等一切權利義務。是上訴人主張被上訴人以 契約承擔，非經他同意不生效力。被上訴人為無權占有，請求排除侵害等情，
即屬無據。
五、綜合上述，上訴人請求被上訴人癸○○〔原名黃松村〕、寅○○、丙○、庚○○ 、丑○○、乙○○、壬○○、辛○○、己○○、戊○○、甲○○及丁○○將坐落 雲林縣東勢鄉○○段八五九號土地如附圖所示：代號Ｈ部分、面積三十平方公尺 ，代號Ｉ部分、面積十三平方公尺，及代號Ｋ部分、面積五平方公尺地上物拆除 ，並將上述土地全部返還上訴人；子○○○將坐落同段八五二之四號土地如附圖 所示：代號Ｂ部分、面積八平方公尺，代號Ｃ部分、面積五平方公尺，及代號Ｆ 部分面積八十四平方公尺地上物拆除，並將該土地全部返還上訴人，並請求給付 如聲明欄所示相當於租金之使用利益，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，及駁 回其假執行之聲請，並無不合。上訴人意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經審酌後認與判決認定 基礎無涉，爰毋庸逐一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四 百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日 臺灣雲林地方法院民事庭
~B審判長法官 蕭守田
~B法 官 蔣得忠
~B法 官 林秋火
右為正本係照原本作成
本件不得上訴
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日~B法院書記官 洪秀虹