最高法院民事判決 九十七年度台上字第一八三五號
上 訴 人 瑞慶興業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 連復淇律師
上 訴 人 國立台東大學
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 邱聰安律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十七年
四月七日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（九十四年度建
上更㈡字第一一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人國立台東大學給付上訴人瑞慶興業有限公司新台幣貳佰貳拾叁萬伍仟陸佰陸拾元及自民國八十七年十一月七日起之利息；㈡駁回上訴人瑞慶興業有限公司就請求上訴人國立台東大學給付新台幣叁佰捌拾萬叁仟貳佰柒拾叁元及自民國八十七年十一月七日起算之利息之上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
上訴人瑞慶興業有限公司（下稱瑞慶公司）主張：伊於民國八十一年七月一日與對造上訴人國立台東大學（下稱台東大學）簽訂工程合約，約定由伊以總價新台幣（下同）四千四百九十八萬五千元承攬台東大學之游泳池新建及週邊工程，嗣因台東大學原規劃工地遭台東市市民代表會反對，無法准建，乃變更設計，易地興建，於八十二年五月二十六日經雙方議定以總價四千四百九十三萬三千五百七十元決標，完工時以議定合約總價結算。伊已於八十三年五月九日施工完成，並經台東大學驗收完畢，詎台東大學尚欠伊工程款六百零三萬八千九百三十三元未付等情，求為命台東大學如數給付及加計自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十一月七日起算法定遲延利息之判決【瑞慶公司起訴超過上開請求部分，業經原審准其減縮；另瑞慶公司於原審擴張利息（八十六年十一月七日起至八十七年十一月六日止）請求部分，經原審判決駁回，未據其聲明不服，已告確定】。
台東大學則以：系爭工程款應按實做數量結算，伊已付清全部工程款；縱系爭工程為總價承包，瑞慶公司施作工程有下列數量短少之不完全給付情形：㈠溢水溝溝蓋：設計數量二八四公尺，實作數量為一○二．七九公尺，短少一八一．二一公尺，溢領十九萬五千七百零六元。㈡池畔走道人工草皮：設計數量一七三○平方公尺，實作二九九．三二平方公尺，短少一四三○．六八平方公尺，溢領七十七萬二千五百六十七元。㈢彩色玻璃纖維：設計數量二八○五平方公尺，實作一○四三．二二平方公尺，短少一
七六一．七八平方公尺，溢領一百四十二萬七千零四十一元。㈣盥洗更衣工程：設計數量五二二坪，實作一五四．○五坪，短少三六七．九五坪，溢領三百三十一萬一千五百五十元。㈤挖方及棄方：設計數量二一八四平方公尺，實作五九九平方公尺，短少一五八五平方公尺，溢領十四萬二千六百五十元，瑞慶公司應負民法第二百二十七條之債務不履行損害賠償責任，爰主張以之抵銷系爭工程款；況本件瑞慶公司之承攬報酬請求權已罹於二年時效消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審判決關於駁回瑞慶公司請求台東大學給付二百二十三萬五千六百六十元及自八十七年十一月七日起算法定遲延利息之訴部分廢棄，改判命台東大學應如數給付，並駁回瑞慶公司其餘上訴，無非以：依系爭工程合約第十五條（付款辦法）第四項規定，及台東大學製作之營繕工程結算驗收證明書記載驗收日期為八十六年五月二十六日，可認瑞慶公司之尾款自八十六年五月二十六日始得請求，而本件瑞慶公司於同年十月二十七日起訴，並未逾二年之消滅時效期間。前揭台東大學主張施作數量短少之㈠至㈣項工程，曾經台灣台東地方法院檢察署檢察事務官會同台東縣政府工務局人員及台東師院（即台東大學前身）人員至現場丈量，製有履勘筆錄、彩色簡圖各一份、丈量照片三十幀及台東縣政府九十一年十月二十二日函所附工程數量表（即台灣台東地方法院檢察署八十九年度偵字第一四六號起訴書附表）可憑。瑞慶公司就上開測量與設計數量相較結果㈠溢水溝溝蓋短少一八一．二一公尺及㈡池畔走道人工草皮短少一四三○．六八平方公尺，並不爭執，另就㈢彩色玻璃纖維數量測量結果，實作一○四三．二二平方公尺、短少一七六四．七八平方公尺亦不爭執，惟依證人謝艾俠證稱：施工圖上有三層，報價應為三層，第一層是底漆樹脂EPOXY、第二層積層中塗樹脂EPOXY、第三層面層塗樹脂等語，及證人資億工程有限公司經理楊葉統證稱：在施作第一層時，經常下雨，我們一直改時間，後來施作第二層及第三層時，都等它乾了以後才施作等語，再參諸該公司系爭工程司令台玻璃纖維塗裝報價單及瑞慶公司所提游泳池彩色美裝工法施工規範，以履勘丈量之實作數量一○四三．二二平方公尺乘以三層計算，仍超過合約約定之數量二八○五平方公尺，並未短少。另關於㈣盥洗更衣工程部分，台東縣政府工務局丈量之數量為一五四．○五坪。依建築執照所載，系爭工程面積含第一層樓梯走廊、更衣室廁所、儲藏室、游泳池、機械室及第二層看台、走道、廁所、儲藏室等合計一七八一．五二平方公尺，約合五三八．九坪，扣除游泳池面積七五七．五平方公尺，為一○二四．○二平方公尺，約合三○九．八坪，此係採包含看台、走道、機械室在內之廣義「盥洗更衣建築工程」。本件經送台灣省建築師公會鑑定結果，
認：依工程估價單工作項目廣義認定，應移除游泳池、池畔走道、司令台、看台、頂棚等項目後，所餘「盥洗更衣建築工程」指全部室內空間及通往池畔之樓梯部分，則依合約平面圖計算，全室內面積（含機械房、儲藏室）約為二○七坪等情，有鑑定報告書可查。台東縣政府工務局丈量時，僅計算廁所、訓練室、女更衣室及置物室之面積，並未加計機械房、儲藏室之面積，而建築執照上所載面積，係廣義之盥洗更衣建築工程，均與合約平面圖不符，應以台灣省建築師公會鑑定之二○七坪為實作數量計算，短少三一五坪。至前揭㈤挖方及棄方工程部分，瑞慶公司否認數量短少，台東大學承辦人員鍾惠華雖證稱按決算圖核算短少一五八五平方公尺，卻提不出決算圖以供查證，台東大學舉證尚屬不足，自難採信。又依系爭工程合約第三條、第十五條第二項、第三項、第四項與國立台東師範學院游泳池器材設備及本體工程投標須知補充說明第三條工程範圍第一項、第二項及國立台東師範學院游泳池新建工程土木建築工程設計施工標準規範第一條等約定觀之，乃為總價約定，包商應按圖施工，除各期估驗款外，其餘款項於驗收結算後請款，不相互找補，自屬總價結算方式之契約。至系爭工程合約第十二條之約定，係指因工程變更而有增減數量必要時，應由雙方再行協議合理單價，非即謂系爭合約採實做實算，此觀系爭工程合約於八十二年五月二十六日變更工程議價後，於新增單價議定書上仍記載按照「合約總價結算」即明。兩造雖另於八十四年十月二十四日、八十五年十一月十八日為第二、三次變更設計，並註記：「上列單價業經雙方同意議定，作為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時按照實做數量結算」，惟此係瑞慶公司依合約總價請款，經台東大學於八十三年六月二十五日為第六次估驗付款，及八十三年七月五日系爭工程完成初驗後之事，尚難以此推論第二次變更設計前之系爭工程，亦採實做數量結算。台東大學主張採實做數量之結算方式，扣除瑞慶公司施作數量短少所溢領之金額，為無理由。查瑞慶公司確實有前述三項工程之施做數量少於合約數量，給付不完全之情形，而系爭工程約定於開工後二百四十日曆天完工，瑞慶公司已如期於八十三年五月九日完工，同年月二十五日交付台東大學使用，八十六年五月二十六日完成驗收，有營繕工程結算驗收證明書之記載可據，並為兩造所不爭執，故系爭工程乃屬給付有確定期限之工程，於完工日時，瑞慶公司即負遲延責任，無庸台東大學催告。又系爭工程已交付台東大學使用及完成驗收多年，縱瑞慶公司就短少部分再為給付，對台東大學並無利益，台東大學自得拒絕其給付，依民法第二百二十七條請求因不履行而生之損害賠償。瑞慶公司主張兩造曾於八十四年五月二十二日就施作數量短少一事，進行協調會議，此時台東大學應已發見或知悉瑕疵
等情，則於台東大學知悉時，其對瑞慶公司因給付不完全之損害賠償請求權已發生，該損害賠償請求權係代替原來應給付之標的，其賠償之方法當應給付金錢，並已屆清償期，台東大學於九十五年一月六日原審言詞辯論終結前，以準備書狀向瑞慶公司為抵銷之意思表示，乃屬合法有據。本院於台東大學提出抵銷之主張後，尚進行多次之準備程序以釐清其他事實，自難認此項主張延滯訴訟而不可採。查前揭㈠溢水溝溝蓋短少一八一．二一公尺，合約單價每公尺一千零八十元，損害額十九萬五千七百零六元（1,080×181.21＝195,706）；㈡池畔走道人工草皮短少一四三○．六八平方公尺，合約單價每平方公尺五百四十元，損害額七十七萬二千五百六十七元（540×1,430.68＝772,567）；㈢盥洗更衣工程短少三百十五坪，合約單價每坪九千元，損害額二百八十三萬五千元（9,000×315＝2,835,000 ）。以上總計三百八十萬三千二百七十三元，台東大學主張以此金額與瑞慶公司之工程款請求權抵銷，為有理由。又台東大學既主張民法第二百二十七條之債務不履行損害賠償請求權，其時效期間為十五年，而抵銷並無時效問題，此與民法五百十四條承攬報酬減少請求權之除斥期間為一年，二者不同，瑞慶公司抗辯台東大學之請求權已逾一年除斥期間，並不可採。次查系爭工程第一次變更設計後之總價為四千四百九十三萬三千五百七十元，第二、三次變更設計後准予追加工程款二十五萬九千七百六十五元，及瑞慶公司已領取三千九百十五萬四千四百零二元（含六次估驗款三千六百七十二萬二千三百十八元及依法院支付命令給付二百四十三萬二千零八十四元），均為兩造所不爭執，再扣除前揭瑞慶公司施作工程數量減少應予抵銷之金額，瑞慶公司得請求之金額為二百二十三萬五千六百六十元（44,933,570+259,765-39,154,402＝6,038,933；6,038,933-3,803,273＝2,235,660）。末依系爭工程合約第十六條及游泳池器材設備及本體工程投標須知補充說明第八條之約定，系爭工程保固期間自台東大學驗收合格之日起算一年，而台東大學營繕工程結算驗收證明書上所載驗收日期為八十六年五月二十六日，瑞慶公司已於八十六年七月十一日繳付保固書，於保固期間內，台東大學並未舉證瑞慶公司有應負保固責任而扣款之事由，則至八十七年七月十一日止，保固期間已屆滿，台東大學抗辯應扣除保固款，即無理由。從而瑞慶公司本於兩造合約之法律關係，請求台東大學給付二百二十三萬五千六百六十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十一月七日起算法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求（減縮部分除外），為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
查原審先認定：系爭工程為總價約定，包商應按圖施工，除各期估驗款外，其餘款項於驗收結算後請款，不相互找補，屬總價結
算方式之契約，台東大學主張採實做數量之結算方式，扣除瑞慶公司實際施作數量短少所溢領之金額，為無理由（見原判決第一三頁第五至七行、第一四頁第七、八行），復認定：瑞慶公司有實際施作數量較設計數量短少之不完全給付情形，應負民法第二百二十七條之損害賠償責任，台東大學主張以該金額與系爭工程款抵銷，為有理由（見原判決第一五頁第二、三行及第一六頁第一○、一一行），已有理由前後矛盾之違法。次查瑞慶公司於原審九十七年一月二十二日準備程序時陳稱：「有關溢水溝溝蓋、人工草皮……數量是對的，但是我們在計算數量的時候，應該要把損耗計算進去，而他們並沒有將損耗計算進去」（見原審卷㈡第五三、五四頁），足見瑞慶公司對於台東縣政府製作之工程數量表並非全無意見，原審摭拾片語隻字，誤認其就前揭㈠溢水溝溝蓋與㈡池畔走道人工草皮之測量數量已不爭執，核與卷內證據資料不符。再查台灣省建築師公會鑑定報告書所載盥洗更衣工程部分面積二百零七坪，係依合約平面配置圖計算，全室內面積（含機械房、儲藏室）（見發回前原審重上字卷第七五頁），原審誤以該面積為瑞慶公司之實作面積，同有認定事實不憑證據之違法。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條本文定有明文。有關前揭㈤挖方及棄方部分工程，於另案檢察官會同台東縣政府工務局丈量時，已不存在，兩造就此部分之施工面積各執一詞，依法即應由瑞慶公司就其實作數量負舉證之責，原審徒以台東大學承辦人員鍾惠華證稱依決算圖核算瑞慶公司實作五百九十九平方公尺，惟未提出決算圖，遽認台東大學舉證尚屬不足，不予採信，而未就瑞慶公司完工之數量，命其舉證，亦與證據法則有違。復按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應優先適用。是定作人縱依民法第二百二十七條之規定，請求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第五百十四條第一項所定一年之短期時效，原審誤為十五年之時效期間，其法律見解不無可議。又查台東大學於歷審一再主張：瑞慶公司自承系爭工程於八十三年五月九日完工，同年七月五日初驗，八月二十五日複驗後，將游泳池鑰匙交付與伊，有瑞慶公司之起訴狀及八十八年十一月二十日準備書續狀可證，依系爭工程合約第十五條第四項約定，瑞慶公司於八十三年八月二十五日完工及驗收完成後，即可行使承攬報酬請求權，其於八十六年十月二十七日起訴請求，已逾二年時效，至同條第三項所定係指伊於瑞慶公司請求給付工程款時，應開立工程結算驗收證明書以計算工程款，此僅為計算之用，否則若伊拒不開立工程結算驗收證明書，瑞慶公司之報酬請求權豈非永久不能
行使等語，事涉本件瑞慶公司之承攬報酬請求權是否罹於時效消滅，原審就此有利於台東大學之重要防禦方法，未於理由內詳加說明何以不足採，遽爾為不利於台東大學之論斷，自有理由不備之違法。矧台東大學迭次主張：系爭工程之監造人聯德顧問有限公司（下稱聯德公司）與瑞慶公司之實際負責人均為甲○○，其設計監造系爭工程，浮濫編列工程數量、金額及底價，再由瑞慶公司以相差底價一萬五千元之價格得標，事後雖變更設計，仍比原來總價減少五萬元而已，且聯德公司本身並無合格建築師資格，不能擔任建築設計監造，所訂系爭工程合約又以總價承包，刻意排除遠小於合約數量之實做實算付款方式，矇蔽非專業之承辦人員，聯德公司又拒不於驗收時，到埸會同及辦理結算，伊迫不得已延至八十六年五月二十五日自行辦理結算，則合約所訂總價承包，已構成權利濫用及違背誠信原則，應發生失權效果，不得作為給付基礎，否則有失公平等語，並舉甲○○於台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第三二七○號貪污治罪條例案件中之供述為證，原審就此恝置不論，同屬理由不備。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄（確定部分除外），均為有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十九 日 最高法院民事第二庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲
法官 阮 富 枝
法官 沈 方 維
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 十五 日 K
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