最高法院民事判決 九十七年度台上字第一六三一號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林光彥律師
被 上訴 人 乙○○
丙○○
上列當事人間請求返還承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十
七年二月十三日台灣高等法院第二審判決（九十六年度建上字第
一二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：兩造於民國九十四年一月九日就台北縣鶯歌鎮○○段一二八○地號集合住宅工程（下稱系爭工程）之工程設計簽訂「建築工程設計監造委任契約書」（下稱系爭契約），約定被上訴人為伊完成建築規劃、施工圖說等服務項目，由伊支付服務酬金予被上訴人。嗣被上訴人提出之系爭工程建築設計圖於基地西側所預留之空間因寬度不足七點一公尺致無法施工，已違反系爭契約第七條第二項約定及台北縣畸零地使用規則（下稱北縣畸零地規則）第三條規定，經伊限期催告其修正，迄九十五年四月二十九日開工期限屆滿時，仍未完成設計圖之修正，顯有給付遲延及不完全給付之情事。伊已於同年五月二十四日以存證信函並以起訴狀繕本之送達向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，被上訴人除應返還伊所支付被上訴人之酬金新台幣（下同）一百十二萬六千四百元外，伊另支付他人之營造工程訂（定）金六十二萬三千元、水電設計費二萬五千元、設計規費十三萬三千三百七十四元及工程顧問費八萬元，總計八十六萬一千三百七十四元，均係被上訴人之設計圖錯誤所生之損害，亦應由被上訴人負賠償之責。爰先位依民法第五百零二條第二項、第二百五十九條規定之解除契約回復原狀及損害賠償請求權，備位依同法第二百二十七條所定之不完全給付準用同法第二百五十五條、第二百五十九條規定之解除契約回復原狀及損害賠償之法律關係，求為命被上訴人連帶給付（返還及賠償）一百九十八萬七千七百七十四元本息之判決。
被上訴人則以：伊僅受上訴人之委託，依其提供之基地實測圖繪製設計圖，並據此向主管機關申請建造執照，該實測圖既非伊受委任之範圍，設計圖與測量圖不符，即非可歸責於伊之事由，上訴人對伊為本件之請求，自屬無據。況上訴人嗣又違反雙方所達成由上訴人付費變更系爭工程設計之協議，拒不辦理申請重測及變更設計，始致系爭工程之建造執照因延誤開工而被廢照，亦見上訴人解除契約請求伊返還報酬及賠償其所受損害，均非有理等
語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭契約由被上訴人乙○○與上訴人簽訂，被上訴人丙○○亦為契約之實質當事人；依該契約第三條第三款約定，被上訴人僅受上訴人之委託負責建築物設計事宜，上訴人則應提供基地之實測圖等資料。而依北縣畸零地規則第三條規定，系爭工程西側須留設共七點一公尺寬度以上土地供建築之用等情，為兩造不爭執之事實。再綜合系爭契約第二條第一項、第三項、第三條、第四條、第五條第四項第二款、第七條第二項及第三項之約定以觀，可知係由上訴人負責提供地籍、地界及基地實際測量資料，委託被上訴人處理建築規劃設計，被上訴人應善盡其設計義務，提出符合上訴人需求及建築法規之建築設計圖說。而依台北縣政府核發之系爭工程建造執照、九十四年十月五日函及建築師簽證案件抽查審核表（第七十次）暨證人即黃仲樺建築師事務所繪製執照圖人員廖國泰之證述內容，足認被上訴人繪製之設計圖，有在基地西側預留七點一公尺之寬度，符合建築法及北縣畸零地規則，並取得建造執照，已依系爭契約之債務本旨為給付。依證人廖國泰及承攬系爭工程施作之秦國文、台北縣樹林地政事務所科長陳俊達等人之證述，系爭土地之實際尺寸現況固與圖說不符，而有界址點位錯誤導致無法施工之情形。惟依據系爭契約第三條約定，上訴人原應提供系爭土地實際現況之測量資料予被上訴人，則上訴人主張及證人林斌魁證述：現場測量屬被上訴人本於專業應負責之範圍云云，即無理由。是上訴人既未證明於被上訴人繪製圖說、申請建造執照前，有提供正確之基地實測資料予被上訴人，自難認上訴人已盡系爭契約所約定之協力義務。被上訴人因而未修改圖說，並無違反系爭契約第八條第三項約定應無條件負責變更設計之情事，系爭工程無法施作，顯為不可歸責於被上訴人。況依上訴人於原審審理時及爭點整理狀中分別陳稱：「當時（九十五年二月二十六日）雙方以清算金額達成一致為終止契約之前提，……」、「當時協商之過程，上訴人係以談妥和解金額做為終止契約意思表示之必要之點」等語，被上訴人亦稱不得已接受終止契約進而提出結算表云云，可見兩造已於九十五年二月二十六日合意終止系爭契約而不受該約第九條第三項關於契約之修正及補充均須以書面為之（要式行為）之拘束。上訴人未證明其為終止契約之意思表示，附有以「清算金額達一致為終止前提」之條件，且該條件與契約終止後始為金額清算之一般交易常情有違。應認系爭契約已由兩造於上開期日合意終止。從而，上訴人先位依給付遲延，備位依不完全給付解除契約之法律關係，請求被上訴人連帶賠償一百九十八萬七千七百七十四元之本息，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。是法院為當事人敗訴之判決，關於攻擊防禦方法之意見，有未記載於理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由，其判決自屬違背法令。原審雖認定：上訴人應提供正確之基地實測資料予被上訴人，該實測圖非被上訴人受委任之範圍，故設計圖與測量圖不符，為非可歸責於被上訴人之事由。被上訴人繪製之設計圖，符合建築法及北縣畸零地規則，並取得建造執照，已依系爭契約之債務本旨為給付等事實，惟依系爭契約第二條、第三條第三款及第四條第一款分別約明：「甲方（上訴人）委任乙方（被上訴人）服務範圍包括……壹、建築規劃部份：㈠察勘建築基地……」、「甲方應配合事項：提供地籍、地界、地形之實際測量資料（依地政公鑑基地實測資料，下稱公鑑資料）……」、「乙方應配合事項：依約完成上述服務範圍內各項工作」等文義（一審卷第一宗六頁），參酌證人林斌魁、秦國文及廖國泰證述：「……按照設計圖放樣的結果，陳先生（上訴人）必須割出的土地與畸零地合在一起深度不足……實際按原圖去蓋，西側的排水溝就沒有辦法做了，……，營造廠也認沒辦法施工」、「鑑界後到現場放樣，發現基地尺寸與圖說不符，……因為按照設計圖實際測量結果，從東側拉起西側會不足三十二公分」、「圖面作業的結果符合建築法規的規定，但實際放樣之後發現基地面積比較小，保留七點一公尺寬度之後，實際要建築之面積就會不足」各等語（一審卷第一宗一四九、一五三頁、第二宗七頁）。似見被上訴人所負系爭契約之義務，尚包括應至現場進行測量、勘察，而非僅依上訴人提供之資料，即為規劃、繪製設計圖，且其提出之設計圖有不符北縣畸零地規則所規定須留設七點一公尺寬度以上土地供建築用之情事。則上訴人主張：被上訴人提出之設計圖非僅通過主管機關建造執照之審核為已足，尚須實際施作之結果不違背建築法規而能合法興建完成系爭工程，方符債之本旨，該設計圖無論係基地面積寬度不足或畸零地應保留之距離不足，均與系爭土地之現況不符而無法依圖施作，皆有未依債之本旨提出給付之情形等語（原審卷二六至二九頁），是否全然無據？非無疑義。原審未遑詳加研求，置上訴人前揭之主張於不顧，遽以被上訴人已依債之本旨為給付等由，而為上訴人不利之判決，即有判決不備理由之違法。其次，依民法第五百零七條就「定作人之協力及不為協力之效果」所為之規定加以觀察，必須該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除或終止契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分
需定作人之協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其無可歸責之藉口。查被上訴人依約本有「察勘建築基地」之義務，且就證人林斌魁、柯茗仁分別證述：「（問：建築師（被上訴人）有無能力進行直角座標測量？）理論上有這能力」、「圖（指建築線申請圖）只是建造執照的一部分，但是建築師還要申請土地鑑界，要將道路中心樁及地界連測，再作設計」等語（一審卷第一宗一五二、一六八頁）再徵諸前述系爭契約第三條關於上訴人應提供予被上訴人之實際測量資料，係以公鑑資料為限之約定，似見上訴人應協力提供者，並不及於其他之資料，被上訴人（建築師）應有能力至現場實際測量後再為設計。果爾，上訴人主張：伊依約提供公鑑資料後，被上訴人應進行測量及勘察該資料與現狀是否相符，並非系爭土地實際現況之測量資料均應由伊提供予被上訴人，故樁位點（地理座標點）之提供，非屬伊之協力義務等語（原審卷三三頁），是否全無可取？能否以上訴人未提供公鑑資料以外之其他資料（地理座標點），即謂其未盡系爭契約所約定之協力義務？被上訴人可否以上訴人未盡此義務，拒絕變更或修正設計圖以符建築法令？凡此皆攸關上訴人得否對被上訴人解除系爭契約及請求返還報酬、損害賠償之論斷。原審對此重要之攻擊方法未說明其何以不採之理由，所為上訴人不利之認定，亦有未洽。再者，契約之合意終止，係屬當事人意思合致之契約行為，就承攬契約之終止而言，承攬報酬之金額既為承攬契約成立之必要之點，則承攬契約於合意終止時，就承攬報酬如何結算？金額若干？等必要之點，衡諸民法第一百五十三條、第四百九十條第一項規定，自須雙方互相意思表示一致，方有成立合意終止之契約可言。苟兩造於協商終止系爭契約時，對被上訴人之報酬金額或其他衍生之款項，迄未為合致之意思表示，原審據以認定：上訴人未能證明其為終止契約之意思表示附有以「清算金額達一致為終止前提」之條件，且依一般交易常情，契約終止後始為金額之清算，兩造應已於九十五年二月二十六日合意終止契約之事實，却未說明所謂「一般交易常情」之依據，是否與兩造之原意相符？而得認雙方已合意終止系爭契約？尤待釐清。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又系爭契約究為承攬或委任性質？於兩造之認知似未一致之情形下，上訴人請求被上訴人「連帶給付」之依據何在？案經發回，宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 劉 靜 嫻
法官 張 宗 權
法官 陳 國 禎
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十九 日 Ｅ