最高法院刑事判決 九十七年度台非字第三八五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告侵占等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九
十六年四月二十六日第二審確定判決（九十三年度金上重訴字第
三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第九
一二○、九二四二、九二九一、一一七二一號），認為違法，提
起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、連續背信與連續業務侵占兩罪有牽連關係，應從一重處斷，原確定判決就業務侵占部分，漏未論列牽連犯背信罪，致有連續背信與連續業務侵占兩罪，分論併罰之違法︰原二審確定判決理由中固論定被告甲○○為台鳳股份有限公司、愛華股份有限公司之董事長，負責綜合該二公司之業務經營及資金調度，未經該二公司董事會之同意，擅持該二公司資產供中興銀行設立擔保，足以生損害於該二公司部分，核犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪；另為被告利益而將持有台鳳公司出售南投市○○○段五筆之土地款新台幣（下同）六億元易為不法所有，係犯同法第三百三十六條第二項業務侵占罪。惟同判決事實中，既載述：其侵占土地款，係緣自被告先提供台鳳公司所有上開五筆土地為擔保（未經台鳳公司董事會同意），供海龍王建設公司向中興銀行蘆洲分行貸款六億元，由銀行撥付六億元予海龍王建設公司帳戶後，次由海龍王建設公司開立支票存入台鳳公司帳戶，再轉匯入康立營造公司帳戶，嗣再由被告從康立營造公司帳戶將此土地款分別多次匯出清償他人債務或匯入被告個人帳戶，均供被告個人支用，予以侵占等情。依此，原審認定背信提供台鳳公司土地擔保貸款，然後侵占該土地款之確定事實，適用法律之結果，不惟被告觸犯上揭之兩項罪名，且被告先以台鳳公司土地提供他人向銀行擔保貸款，已涉背信，繼再將上開土地款易持有為不法所有，又觸犯業務侵占，所犯兩罪顯有犯罪的方法與結果之牽連關係，乃原判決竟將上開被告所為，漏未併予論列背信罪，僅論連續業務侵占一罪，已有疏誤。又被告所犯將上開台鳳公司所有土地五筆，未經台鳳公司董事會之同意，即提供他人向銀行擔保貸款部分，倘為其所犯連續背信罪行之一部分，且與其繼而連續業務侵占台鳳土地款之罪，互有牽連犯關係，則基於先連續（背信）後牽連（侵占）之法理，自應依牽連犯之例，從一重論以連續業務侵占罪，乃原審竟將連續背信與連續業務侵占，分論兩罪，併予處罰，其論罪罪數上，顯有適用法則不當，影
響判決結果之違法。二、原確定判決，有受理訴訟不當之違誤：被告曾在原第二審審理中，一再主張：被告早自民國八十三年七月起，即已開始有反覆連續以台鳳集團資產提供擔保貸款情事，如涉有背信之罪，應與早先即已提起公訴之另案涉嫌背信及違反證券交易法等罪（該另案係於八十九年一月三十日，經台灣台北地方法院檢察署以八十七年度偵字第二六一九八號提起公訴，台灣高等法院以九十二年度金上重訴字第五號判決），在背信行為部分時間重疊，彼此有連續犯裁判上一罪關係，且該另案迄本案原第二審判決時，尚未確定（該案於九十五年三月九日，經最高法院以九十五年度台上字第一二二○號撤銷第二審判決，發回台灣高等法院，仍在更審中），本案應為不受理之判決等語。又查該另案第三審判決，亦同以被告所犯背信罪與其他違反證券交易法等罪之間，互有審判不可分之關係為由，發回第二審法院更為審理（見九十五年度台上字第一二二○號判決第十四頁）。乃原審未調取上開另案案卷詳予調查，即逕為本案實體之判決，揆諸大法官釋字第一六八、一八一號解釋意旨及刑事訴訟法第三百七十九條第五款之規定，自有調查未盡，致適用法令錯誤，受理訴訟不當之違法。三、原確定判決，對侵占部分，有認定事實與論定理由相互矛盾及適用法則不當之違法：原確定判決事實及理由中先後認定：（一）台鳳公司對康立營造公司原有十五億元之融資關係存在。（二）前開台鳳公司所有南投市○○○段五筆土地售款六億元，係由海龍王建設公司匯入台鳳公司帳戶，再由台鳳公司轉匯康立營造公司帳戶。（三）該六億元匯入康立營造公司帳戶之後，始由被告從康立營造公司再分別匯出清償債務，或匯入被告個人帳戶等事實。基上事實，足見該土地款由被告從康立營造公司分別匯出之時，已非台鳳公司所有，被告又與康立營造公司復無任何業務上持有關係，被告自無可能因易持有為不法所有而成立業務侵占罪行。原審竟就其認定上述第（一）（二）（三）項之事實，論定被告連續業務侵占台鳳公司所有六億土地款之罪，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款「判決所載理由矛盾」（事實與理由矛盾）及適用法則不當，致影響於判決結果之違法。四、原審認定被告侵占售地款六億元為連續犯，亦有用法不當之違法：原審認定被告基於侵占該售地款六億元之概括犯意，從康立公司帳戶連續匯出該售地款私用，自屬基於同一犯意，（利用同一帳戶）密切接近之時地機會，而侵害同一法益（同一批售地款），其逐次連續匯款各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，在時間差距上，難以強行分開（其中原判決於第五十八頁至第六十頁所列載十一次匯款，均在八十九年四月十二日同日為之），在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括的一行為予以評價為接續犯較為正確。原審逕予論定為數
罪性質之連續犯，即有違背八十六年台上字第三二九五號判例意旨，用法顯有欠當。五、原審認定被告侵占售地款之金額先後不一，併有溢出酌量加重罰金上限之違法：原判決既認被告將上開六億元售地款中之六百萬元仍存在帳戶內（未匯出動用），竟又認定其侵占款項即為六億元整數，或謂僅侵占其中一億零五百四十萬元（見原判決第五十七、五十八頁），核其認定侵占金額不惟先後不一，抑且倘認其侵占一億餘元，竟依刑法第五十八條規定酌量加重罰金，而併科罰金（銀元）一億元（折合新台幣三億元），亦有溢出於犯罪所得範圍內酌量加重罰金之上限，致事實與判決理由相互矛盾之違法。六、原審認定被告背信挪用銀行貸款金額範圍，亦有溢出，致事實與判決理由矛盾之違法：原審認定被告背信以台鳳、愛華公司資產作為擔保，將向銀行貸款如附表一所示四十七億四千七百六十萬元及五億五千六百萬元，用以清償私人債務。惟既核與附表一所示擔保借款金額共五十億零七百六十萬元，並不相符，抑且原判決第四十一頁至第五十七頁所列貸款，其中記載：（五）一億元匯入台鳳公司帳戶（見同判決第四十六頁）﹔（十二）六千萬元轉供償還台鳳公司質借之款（見同判決第五十頁）﹔（十三）六千萬元轉供償還台鳳公司原質借之款（見同判決第五十頁）﹔（十五）一億二千萬元及另一千萬元分別匯入台鳳公司帳戶（見同判決第五十四頁）；（十七）九千八百萬及二百萬元分別匯入台鳳公司及愛華公司帳戶等共四億五千萬元部分，疏未說明何以亦致生損害於台鳳、愛華公司之財產或利益的理由，竟一併論處在背信金額範圍內，有事實與判決理由矛盾之違法。七、原審對重要證人，有漏未踐行合法調查程序，而逕採其審判外傳聞為判決基礎之違法：本案重要證人黃朝俊、陳培道、簡鳴宏、林建宏等人在調查單位於八十八年至九十年間所為供述，悉屬被告以外之人在審判外之傳聞供述，被告對各該證人傳聞供述之證據能力，迭在原審一再爭執，原審竟謂「被告及辯護人對此並不爭執」，不惟與卷存資料不合，且徒以已將上開證人調查及偵查中之筆錄提示被告並告以要旨，逕採該傳聞供述為論罪之基礎（見原判決第六十頁），漏未踐行刑事訴訟法第二百八十七條之二準用證人詰問或一般證人詰問之程序，顯有違背同法第一百五十五條第二項規定之違法。八、原確定判決，對背信部分，有依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令不當，誤予論罪之違背法令：被告在原第二審審理中，一再縷陳：台鳳公司財務危機產生之緣由，被告為台鳳公司大股東，不惟將個人金錢貸予台鳳集團，將個人資產（有價證券，不動產等）提供予台鳳集團擔保貸款，且台鳳集團與被告資金相互流用，即使以台鳳公司資產為擔保，所貸得款項，亦均流入台鳳公司戶頭或為台鳳公司所運用，甚至其所為資金之貸用，併有
經台鳳公司董事會決議准在二億元範圍內先予決行之授權或追認者，無損台鳳公司之利益等情，並聲請向金融機構函查被告有無就九十六年一月十一日狀列十四項台鳳公司借款作為連帶保證人；向金融機構函查被告有無提供其個人及母親黃葉冬梅不動產、有價證券等資產，為台鳳集團（包括台鳳、愛華公司等）就如同狀所列六項貸款，為擔保設定抵押權或質權情事；聲請傳訊同狀所列台鳳集團相關公司會計的林敏弘、黃敏銓、何志儒及另證人黃楊淑華、謝文鄉、藍可夫、張秀政、陳鼎元、劉榮興、葉卉玲、陳燦堅、侯月風等人。再提出如九十六年三月二十九日書狀所附附件一至附件七等資料立證。原審就上開被告抗辯攸關成立犯罪之（一）台鳳集團與台融公司間之投資關係；（二）被告為台鳳集團墊付其投資台融公司之投資損失；（三）本案系爭資金之確實用途及流向等項，未遑詳查或說明何以不必調查之理由，遽論被告所為，悉屬意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於台鳳集團的背信罪，揆之大法官釋字第一八一號解釋意旨，自難謂無調查未盡，致適用法令違誤而顯然於判決有影響之違法。九、原確定判決，另有調查未盡，影響背信罪論斷結果之違誤：被告在原二審審理中，曾抗辯：被告擅自提供台鳳公司與愛華公司之嘉義縣番路鄉○路段與彰化縣員林鎮○○段土地予協和旅行社、強特電子公司、建億石材公司、宏群廣告公司、建逸大理石公司、將發實業公司、阜康建設公司為擔保品，向中興銀行天母分行共計貸得六億九千三百萬元。其資金流向分別存入將發實業公司帳戶八百十六萬九千二百五十八元；提領六億六千萬元清償黃清城等二十九戶向中興銀行天母分行信用貸款；提領一千八百十七萬二千元償還大台北食品公司向中興銀行天母分行借款本息；提領二百五十八萬七千元償還被告向同上分行借款本息；提領三百七十八萬六千元償還黃葉冬梅向同上分行借款利息；提領二十八萬六千元償還陳美秀向同上分行借款利息等，悉係用於償付被告為台鳳集團台鳳公司與愛華公司所墊付之貸金調度，亦即償還台鳳公司與愛華公司所直接或間接借貸之債務，該兩公司並未受有損失，被告自無成立背信罪之餘地云云。原審就前開資金流向所償還者，是否即屬台鳳、愛華公司原來之債務（不問直接或間接墊付之債務）乙節，疏未詳查審究明確，遽予論處上開被告所為以背信罪刑，揆之大法官釋字第一八一號解釋意旨，併有調查未盡，影響於此部分判決結果之違法。十、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，審核其適用法令有無違誤。其未經原確定判決認定之事實，適用法令有無違誤
，即屬無憑判斷。刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以受他人之委任為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，即能成立。同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自將業務上所持有之物，變更持有為所有之意思（如加以處分）而成立。本件原確定判決認定：被告甲○○係「台鳳集團」總裁，該集團包含有股票上市之台鳳股份有限公司（負責人為黃葉冬梅，下稱台鳳公司）及宏信投資股份有限公司（負責人為被告，下稱宏信投資公司）、宏誠投資股份有限公司（負責人為被告，下稱宏誠投資公司）、帝門藝術事業股份有限公司（負責人為被告，下稱帝門藝術公司）、義豐營造股份有限公司（負責人為被告，下稱義豐營造公司）、康立營造廠有限公司（負責人為謝文鄉，下稱康立營造公司）、宏陽建設開發股份有限公司（負責人藍可夫，下稱宏陽建設公司）、愛華股份有限公司（負責人被告，下稱愛華公司）等關係企業，被告同時擔任台鳳公司副董事長，並為實際負責人，另擔任股票公開發行之愛華公司董事長，負責綜理「台鳳集團」所屬關係企業之業務經營及資金運用；陳明義係台鳳公司協理兼財務部經理，並擔任愛華公司之監察人，承被告之命負責「台鳳集團」及被告個人之資金調度、帳務管理等業務，二人均係受台鳳公司、愛華公司全體股東之委託，處理該二公司之經營事務之人。一、被告及陳明義明知「台鳳集團」所屬公司辦理背書保證，或由公司提供動產或不動產為他公司借款之擔保設定質權、抵押權者，均應依「台鳳股份有限公司背書保證作業程序」（八十六年六月三十日股東會通過）規定辦理，而依該作業程序第五條第一項前段規定：「本公司辦理背書保證時（按包括提供動產、不動產設定質權、抵押權），應依本作業程序第七條規定程序呈核，並經董事會決議同意後為之」。竟因需款孔急，枉顧上開規定，共同基於意圖為自己或他人不法利益之概括犯意聯絡，自八十八年一月間起至八十九年二月間止，在未經台鳳公司、愛華公司董事會決議同意，亦未報請董事會追認下，由被告指示陳明義擅自持台鳳公司、愛華公司所有之不動產、支票、本票及股票等資產，分別作為宏華投資公司、阜康建設公司、久儷實業公司、祥凱實業公司、上允螺絲公司、長風工程公司、允成建設公司、宏得營造公司、永添企業公司、根榮實業公司、慶誠公司、太平洋工程公司、同三營造公司、六鈿公司、高基特殊鋼公司、建達工業公司等人頭戶分散向中興銀行天母分行、蘆洲分行貸款之擔保，連續為違背渠等任務之行為。而各該以永添企業公司等公司向中興銀行天母分行、蘆洲分行借貸所得之款項，除用以清償台鳳公司之借款外，亦用以清償被告個人之債務或兌付個人票
據。總計被告、陳明義二人所為導致台鳳公司及愛華公司分別擔負高達四十七億四千零七百六十萬元及五億五千六百萬元之債務（詳如原判決附表一所示），致生損害於該二家公司之財產。二、八十九年三、四月間，被告因缺乏足夠資金，遂與蘇炳順商議，由蘇炳順以其經營之海龍王建設公司名義，以每坪一萬二千五百零八元之價格，向台鳳公司承購坐落南投縣南投市○○○段第387、388、388之3、388之18、388之32地號等五筆土地，面積合計七萬九千九百四十五坪，總價款十億元。惟海龍王建設公司財力無法支應鉅額土地款，遂由海龍王建設公司持該五筆土地向中興銀行蘆洲分行申請六億元貸款，作為交付第一、二期土地款之財源，雙方於八十九年四月十一日締約後，翌日即完成貸款手續，並由中興銀行蘆洲分行開立中央銀行付款支票（央支）六億元撥付至海龍王建設公司帳戶，再由海龍王建設公司開立面額六億元之中興銀行蘆洲分行支票，回存至台鳳公司設於中興銀行蘆洲分行帳戶內，復於同日自該帳戶內將六億元匯入康立營造公司設於慶豐銀行營業部之帳戶。詎被告與陳明義竟基於共同意圖為自己不法之所有之概括犯意，將上開應歸屬台鳳公司之售地款六億元，除其中之六百萬元存留在帳戶內，另二億六千萬元、一億七千五百萬元，共四億三千五百萬元匯至中興銀行蘆洲分行之專戶內，用以償還前開同三營造公司及陳志弘等七名人頭向中興銀行蘆洲分行之貸款本息；二千萬元用於清償人頭戶王世宗於中興銀行天母分行之借款本息；八千六百萬元支付台灣銀行營業部短期擔保貸款之本息；二千五百萬元匯入中興銀行天母分行謝文鄉帳戶外，由被告指示陳明義將渠等業務上所持有之餘款一億零五百四十萬元於同日（即八十九年四月十二日）匯入被告個人設於寶島銀行（後改制為日盛商業銀行）板橋分行之個人帳戶，均供被告個人支用，而共同將上開業務上所持有之台鳳公司售地款項侵占入己等情。並於理由內說明，被告前因違反證券交易法案件，經台灣台北地方法院九十二年五月一日以八十九年度訴字第三○二號刑事判決判處罪刑後，被告不服上訴於原審法院正在審理中（九十二年度金上重訴字第五號）。然經查依該案第一審判決所載，被告違反證券交易法之犯罪時間，係自八十六年十一月間起至八十七年七月三十一日止，均在本案侵占、背信犯行之前，再衡諸陳明義於檢察官訊問時供稱：伊為被告調度資金係在台鳳公司股票崩盤之後，係因台鳳公司股票崩盤，造成台鳳公司及被告個人資金調度困難，始需以各種方式向銀行借款等語。足見被告係因炒作台鳳公司股票失利，造成資金短絀，始另行起意為本件侵占、背信之犯行。故本件被告涉案部分，與前案違反證券交易法部分，尚無手段、目的或方法、結果之牽連關係可言，非屬同一案件，原審法院自得為實體審理。又被告連續背信、連續業務
侵占二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。因而併論處被告共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑；共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，於法難認有違誤。非常上訴理由一、二，執與原確定判決所記載認定之不同事實，或謂被告先提供台鳳公司所有上開五筆土地為擔保（未經台鳳公司董事會同意），供海龍王建設公司向中興銀行蘆洲分行貸款六億元，由銀行撥付六億元予海龍王建設公司帳戶後，次由海龍王建設公司開立支票存入台鳳公司帳戶，再轉匯入康立營造公司帳戶，嗣再由被告從康立營造公司帳戶將此土地款分別多次匯出清償他人債務或匯入被告個人帳戶，均供被告個人支用，予以侵占等情。或引用經原判決調查審酌後所不採信之被告辯詞，即所謂被告早自八十三年七月起，即已開始有反覆連續以台鳳集團資產提供擔保貸款情事，如涉有背信之罪，應與早先即已提起公訴之另案涉嫌背信及違反證券交易法等罪（台灣高等法院以九十二年度金上重訴字第五號判決），在背信行為部分時間重疊，彼此有連續犯裁判上一罪關係等語。指摘原判決為實體判決，依數罪併罰論處，有調查未盡及適用法則不當之違背法令，即非有理由。原判決所記載之上開事實，關於被告犯業務侵占罪部分，已明確認定被告係「台鳳集團」總裁，負責綜理「台鳳集團」所屬關係企業之業務經營及資金運用，該集團包含有台鳳公司、康立營造公司等公司，被告係基於概括犯意，分多次與陳明義共同將其業務上所持有應歸屬台鳳公司之售地款項侵占入己等情。非常上訴理由三、四，並未依原確定判決所認定之事實指摘原判決有何違背法令，卻為事實上之爭執，或謂被告所侵占之款非台鳳公司所有，被告與康立營造公司無任何業務上持有關係，自無可能因易持有為不法所有而成立業務侵占罪行；或謂被告係基於同一犯意，逐次連續匯款為數個舉動之接續施行，合為包括的一行為，為接續犯。進而指摘原判決所載理由矛盾（事實與理由矛盾）及適用法則不當，亦非有理由。又依原確定判決全文所記載之事實及理由說明以觀，關於被告侵占之金額，係認定被告將台鳳公司之售地價款六億元，轉匯入康立營造公司設於慶豐銀行營業部之帳戶後，除其中之六百萬元存留在該帳戶內，其餘部分分多次侵占入己，或用以償還同三營造公司及陳志弘等人頭本息；或匯入謝文鄉及被告個人在銀行之帳戶，其中侵占後匯入被告個人帳戶部分為一億零五百四十萬元，均供被告個人支用，並詳列其支用明細，並非認定其侵占之金額為六億元，或僅為一億零五百四十萬元。是原判決關於被告業務侵占罪部分，於併科罰金刑時，審酌其侵占台鳳公司之資金金額遠超過刑法第三百三十六條第二項所定之法定罰金最多額，而依同法第五十八條規定酌量加重
其所科之罰金，諭知「併科罰金銀元一億元」，並未溢出其所得利益範圍，於法並無不合。非常上訴理由五指原判決關於此部分違法，顯有誤會。原判決關於被告背信部分之事實，係記載認定被告借貸所得之款項，除用以清償台鳳公司之借款外，亦用以清償被告個人之債務或兌付個人票據，並詳列借貸所得款項之流向及使用情形，包括非常上訴理由六所列五筆供償還台鳳公司質借款及匯入台鳳公司、愛華公司帳戶之金額亦在其中，並非僅記載借得之款項，用以清償私人債務。非常上訴理由六執與原判決所記載認定之不同事實，指摘原判決違法，自非有理由。至於導致台鳳公司擔負之債務，既記載總計四十七億四千零七百六十萬元，詳如原判決附表一所示，則其金額與該附表所載五十億零七百六十萬元有所不符，顯係誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，為得以裁定更正之事項，亦與所謂判決理由矛盾之情形有間。又傳聞法則之主要作用在確保當事人之反對詰問權，傳聞證據因未經當事人反對詰問，故予排除。惟若當事人於審判程序表明同意以之為證據，固可認其已放棄詰問權，為利實質真實之發現，自仍得以該傳聞作為犯罪之證據；即當事人雖未表示同意，然其於法院調查證據時，明知有未經其反對詰問之傳聞證據存在，竟至言詞辯論時均未聲明異議，實質上已形同放棄對該傳聞證據之詰問權，自亦應認該傳聞得作為證據。故刑事訴訟法第一百五十九條之五所規定「知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形」，係指知有被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述之情形，亦即知有未經反對詰問之傳聞證據存在之情形即足，不以知悉該證據之法律上效果為必要。本件第一審判決已援引證人黃朝俊、陳培道、簡鳴宏、林建宏等人在法務部調查局台北市調查處及偵查中之供述為斷罪之證據，被告上訴後，原審法院於審判期日，審判長曾先後四次訊問被告及其原審辯護人：「對卷內卷證資料之證據能力，有何意見？」均由其辯護人林（志豪律師）答「除本案、原審併案外，本院併案部分未經準備程序，我們否認他（併案）的證據能力」等語，均未爭執上述證人此部分陳述之證據能力，有審判筆錄可稽（原審卷七第六頁背面、卷八第二一一頁背面、卷九第一三五頁正面、卷十一第十一頁背面）。是原判決謂：被告及其原審辯護人對上述證人在法務部調查局台北市調查處及偵查中之證述之證據能力並不爭執，並於審判期日依法定程序提示相關筆錄並告以要旨，予以被告辯論機會，因認其具有證據能力，而採為證據，自屬有據。非常上訴執此指摘，亦無可取。當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法。但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，即在客觀上為法院認定事實及
適用法律之基礎，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當。若非上述情形之證據，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致其訴訟程序違背規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，應受同法第三百八十條之限制者，仍不得據為非常上訴之理由。按背信罪屬即成犯，只要合乎前述之構成要件，其犯罪即成立。故倘與其受託處理之事務無關之事項，如行為人與本人之間是否另有資金往來，或為其他民事債務保證，以及犯罪成立後，如何使用犯罪所得，因均與其犯罪是否成立無涉，即非法院應予調查之事項。非常上訴理由八、九所指被告於原審曾聲請向金融機構函查被告有無為台鳳公司借款作為連帶保證人，有無提供其個人及母親黃葉冬梅不動產、有價證券等資產，為台鳳集團（包括台鳳、愛華公司等）為擔保設定抵押權或質權情事；並傳喚台鳳集團相關公司會計的林敏弘等三人及證人黃楊淑華等九人調查；被告擅自提供台鳳公司與愛華公司之嘉義縣番路鄉○路段與彰化縣員林鎮○○段土地予協和旅行社等公司為擔保品，向中興銀行天母分行共計貸得六億九千三百萬元，其資金流向所償還者，是否即屬台鳳、愛華公司原來之債務（不問直接或間接墊付之債務）等事項。因或非其所受託處理之事務，即與有無背信行為，無直接關聯；或為其犯罪成立後如何處分贓物問題，均與被告之背信罪是否成立無關，自非屬應於審判期日調查之證據。原判決已於理由內說明，被告聲請傳訊台鳳公司全體理監事、董事、吳克昌、金檢人員等人，因本案事證已臻明確，核無再予調查必要。縱或有未為調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，致訴訟程序違背規定之情形，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得執為上訴第三審之理由，自亦不得據為非常上訴之理由。綜上所述，本件非常上訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 十四 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 蘇 振 堂
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十九 日
Ｒ
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