最高法院刑事判決 九十七年度台非字第三六二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告殺人等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九
十七年三月二十一日第二審確定判決（九十六年度上訴字第二八
七○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第
二五一一二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決認定案外人徐志新與楊慶順因賭場設置糾紛而生怨隙，徐志新竟因此萌生殺意，教唆受刑人甲○○伺機殺害楊慶順。九十五年十月六日上午十一時許，由徐志新在台北市○○○路、梧州街口交付可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（按內裝土造子彈五顆，惟其中一顆無殺傷力）予甲○○，甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，不得任意持有，仍基於持有改造槍彈之犯意，將上開槍彈置於隨身背包內而持有之，並依徐志新所指示楊慶順當日可能出現之時、地，騎乘機車前往台北縣板橋市○○路○段九十巷口停等埋伏。同日下午一時四十四分許，甲○○發現楊慶順現身該處，立即步行尾隨在後，至上址三號前，持上開槍、彈近距離朝楊慶順背部射擊二發子彈，楊慶順因左臂遭槍擊引起出血倒地不起，甲○○倉惶之中持該槍逃離現場，楊慶順則於送往亞東醫院途中不幸死亡。而認受刑人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未經許可持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍及子彈罪、刑法第二百七十一條第一項殺人罪，並以受刑人一行為持有可發射子彈及具有殺傷力之改造手槍，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有具殺傷力改造手槍罪論斷，受刑人所犯前開殺人罪及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，而予分論併罰。惟查：槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定刑，有併科新台幣七百萬元以下罰金之規定，係屬強制規定，應於裁判時併宣告之，原判決論處受刑人未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪部分，僅判決有期徒刑三年二月，未同時為併科罰金之諭知，應有判決不適用法則之違法。案經確定，爰就原判決關於槍砲彈藥刀械管制條例違背法令部分，依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第三百七十八條定有明文。又犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金，對於此項併科罰金之規定，法院並無選科之裁量權。本件原判決認定被告甲○○所犯未經許可持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍累犯罪部分，依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項處以有期徒刑參年貳月，但未為併科罰金之諭知，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執此指摘原判決違背法令，洵有理由。惟查原判決尚非不利於被告，僅應由本院將原判決關於應併科罰金而未併科之違背法令部分撤銷，以資糾正。又本院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，刑事訴訟法第四百四十五條第一項定有明文。原判決認被告係受徐志新之教唆伺機殺害楊慶順，嗣果收受徐志新原即持有之改造手槍及子彈，持以殺死楊慶順等情。則其殺人之同時並持有槍、彈，所犯非法持有槍、彈及殺人二罪，究應分論併罰，或依想像競合犯從一重論以殺人罪，固非無疑。然因非常上訴意旨並未指摘及此，該部分自不屬本院審酌範圍，併此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 八 月 十九 日 Ｒ