最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四一八六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
林肇明律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 江雍正律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十四年七月十三日第二審判決（九十三年度
上訴字第七三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二
年度偵字第八五五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯行罪證明確，因認第一審依想像競合犯及修正前刑法牽連犯之規定，從一重分別論乙○○、甲○○以共同販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑十三年、十二年，並為相關從刑之宣告之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決以證人顏守正、鮑國俊於民國九十一年十一月十四日偵查中之證述為論罪依據，惟其等上開證述內容並未提及甲○○、乙○○、顏守正等人購毒、販毒、運毒之詳細經過；以及原判決不採信其等於歷次審理中所稱：私運安非他命之人係「貓仔俊」，非上訴人等二人等語，並未說明不採取之理由，均有判決不備理由之違法。證人顏守正、鮑國俊於調查、偵訊中對於販賣、運輸毒品主謀者為何人之供述前後不一，是否出於其等自由意志而陳述，仍有疑義，此亦有證人鮑國俊於九十二年十月十六日偵查中、第一審及原審；證人顏守正於第一審及原審中之供述為證。復依顏守正於九十一年三月二十八日警詢錄影帶所示，調查員張盛鴻有以減刑利誘顏守正供出上訴人等為本件販毒案主謀之情形，而顏守正於該
次受訊後，其所犯毒品案件亦獲減刑之判決，足證顏守正、鮑國俊等人確有配合調查員減刑之利誘而為不實供述，惟原判決未斟酌上開有利於乙○○之證據，亦未於理由內說明不予採納之理由，竟認定顏守正、鮑國俊於九十一年十一月十四日偵查中所為之供述有證據能力，有判決不備理由之違法。㈡、原判決僅援引證人顏守正、鮑國俊於九十一年十一月十四日偵查中之供述為認定甲○○犯罪之依據，並無援引其他直接證據證明甲○○確有參與本件犯行，亦無證據顯示甲○○即為乙○○與蕭登進於經監聽之電話通話中所指與本件運輸、販賣毒品犯行有關之人，故原判決遽以證人顏守正、鮑國俊上開偵查中不利於甲○○之供述為認定之依據，即有理由不備之違法。又證人顏守正於其所犯運輸毒品案件中曾稱：「（問：錢是何人出的？）我在那邊聽到的是甲○○與乙○○出錢的，實際的情形我不知道」等語，足認其關於毒品係乙○○與甲○○合夥出資一節，係聽聞而來之傳聞之詞，並非出於其親身經歷，自不具證據能力，原判決竟採證人顏守正之證述為本件認定犯罪事實之基礎，並有適用法則不當之違法。㈢、原判決理由說明乙○○、甲○○與顏守正、鮑國俊、另二名駕駛漁船、舢板快艇之不詳姓名成年男子間，就運輸第二級毒品、私運管制物品進口罪間具有犯意聯絡及行為分擔，惟於事實欄中並未有相關事實之認定，又依事實欄之記載，鮑國俊應僅涉犯運輸第二級毒品及運送走私物品部分，不涉及私運管制物品進口部分，原判決均併論為各罪之共同正犯，即非適法。㈣、甲○○於九十二年十一月六日偵查中，業經提出答辯及調查證據聲請狀（二），並於狀內陳稱其於九十年三月間至大陸，係去找其朋友郭明哲，九十年四月間再去大陸，則是為其兄批購普洱茶葉回台銷售等語，原判決以甲○○於第一審偵、審中均未陳述至大陸地區購買茶葉等情，而認甲○○之辯解與證人郭明哲、張文周、陳志玄之證述不可採，有理由不備、矛盾之違法。㈤、原判決事實欄並未認定扣案之尼龍袋二個係甲○○所有，並為提供予大陸地區不詳姓名成年男子二人分裝安非他命之用，即遽以該尼龍袋二個係甲○○所有供犯罪所用之物為由，予以宣告沒收，於法亦有未合。㈥、甲○○行為時為九十年三、四月間，而毒品危害防制條例於行為後之九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行，原審法院未依刑法第二條第一項規定比較新舊法之適用，並以修正後毒品危害防制條例第四條第二項之規定相繩，即有判決不適用法則之違法。乙○○上訴理由略以：㈠、依顏守正於九十一年三月二十八日警詢之錄音譯文所示，調查員張盛鴻詢問之態度並非出於懇切、客觀，且有以持有乙○○涉案證據，致顏守正陷於錯誤，及告以得藉由配合調查員對乙○○犯罪之指認，而獲減刑之利益，故上開警詢筆錄顯係以脅迫、利誘等不正方法所取
得，又證人顏守正雖於台灣屏東地方法院九十年度重訴字第一０號案件審理中，及本案九十一年十一月十四日偵查中供稱乙○○與甲○○涉案等語，惟此實係為免前後供述不一，導致己身不利之判決所為之陳述。復以九十一年三月二十八日時值顏守正所犯販賣毒品案件上訴期間，其在調查人員脅迫及利誘下而有翻異前詞之情形，其當時所為之陳述顯非出於自由意志，而應以其於所犯案件判決確定後在本件第一審及原審法院所為之證述較為可信，故上開警詢筆錄及證人顏守正、鮑國俊於九十一年十一月十四日偵查中所為之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，不得作為證據，原判決不察，遽採為證據，復未於理由內說明不採顏守正、鮑國俊於本件第一審、原審審理中所為有利於乙○○證述之理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決事實欄雖記載「被告乙○○籌措販毒之金額為（新台幣，下同）四百二十萬元」，惟未提出其所憑之依據，且依證人顏守正於警詢所證述，關於購毒金額之認定亦有矛盾，原判決未詳予調查，亦有違誤。㈢、原判決認定：「顏守正與乙○○於旗津海水浴場停車場發生爭吵」，及「約定甲○○駕駛小客車在涵洞附近等候接應」等情，無非係以證人張盛鴻於第一審，證人顏守正、鮑國俊於九十一年十一月十四日偵查中所證述為依據，惟證人顏守正、鮑國俊所證有瑕疵，而證人張盛鴻所證抑或純屬其可能臆測之詞，是否足資作為證據，原判決未說明其理由，亦有理由不備之違法云云。惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。共同正犯顏守正、鮑國俊（以上二人均經原審法院另案論以共同運輸第二級毒品罪，各處有期徒刑十二年及九年確定）於九十一年十一月十四日在偵查中所為之陳述，就上訴人等而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但依原判決所為之論證，其偵查中之供述並無顯有不可信之情況，原判決已敘明其認有證據能力之理由（見原判決第三至四頁），揆諸上開說明，並無違法可言。上訴意旨執此指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核證人即已判決確定之顏守正、鮑國俊於九十一年十一月十四日偵查中結證共同犯罪情節，證人即調查員張盛鴻於台灣屏東地方法院九十年度重訴字第一０號案件所證述本件查獲經過明確，並參酌扣案裝有安非他命之冰桶二個（安非他命毛重四二‧四一公斤，驗後淨重四０‧七四公斤）、尼龍袋二個及0000000000號、0000000000號行動電話
二支及其通聯紀錄；扣案冰桶所裝物品確為第二級毒品安非他命經鑑定無訛，有法務部調查局檢驗通知書；乙○○與蕭登進間之電話通話內容紀錄；上訴人等及顏守正入出境查詢結果等證據資料，憑以認定上訴人等有共同販賣安非他命犯行之論據，而以上訴人等所辯均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：證人顏守正、鮑國俊嗣於法院審理中雖均結證改稱私運第二級毒品安非他命之人係「貓仔俊」，非上訴人等二人等語，無非係迴護上訴人等之詞，不足採信。乙○○與案外人林立屏於九十一年四月三十日之電話通話內容雖均係談論關於行賄及款項之事，尚難據此推認乙○○有無販賣、運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，並非有利乙○○之證據。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、矛盾及不適用法則之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。再原判決所記載甲○○於偵審中未曾陳述至大陸地區購買茶葉之事（見原判決第八頁，理由三之㈣），固與卷內資料不符而略有瑕疵，但甲○○前往大陸地區縱亦有購買茶葉之行為，仍無以推翻原判決所認定之事實，是該部分瑕疵不足以影響判決結果，亦不得執為適法之第三審上訴理由。㈢、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決以甲○○、乙○○意圖自大陸地區私運第二級毒品安非他命進入台灣地區販賣牟利，乃共同基於販賣、運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，乙○○再邀約知情之顏守正加入。其後甲○○等三人再推由乙○○與不詳姓名年籍之成年男子共同謀議自大陸地區運送安非他命返台，甲○○等三人另推由甲○○以五萬元之代價僱用鮑國俊在台接運，顏守正、鮑國俊各自背負一個裝有安非他命之冰桶，沿高雄港岸邊約走至高雄市旗津海水浴場之涵洞時，為專案小組當場查獲等情，因認乙○○、甲○○與顏守正、鮑國俊及另二名不詳姓名年籍之成年男子間就運輸第二級毒品、私運管制物品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，尚無違法。雖原判決就鮑國俊部分，僅記載「鮑國俊亦基於共同運輸第二級毒品安非他命之犯意聯絡而應允」，有欠周全，但理由已詳細論述，於判決結果尚無影響。甲○○上訴意旨就此爭執，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決並未援引證人顏守正於九十一年三月二十八日調查筆錄所證述，資為上訴人等不利之認定，是該次筆錄是否出於調查員張盛鴻減刑利誘，與本案並無關聯。上訴意旨就該筆錄合法性所為之指摘，不得執為上訴第三審之適法理由。同樣情形，原判決並未援引證人顏守正於台灣高等法院高雄分院檢察署九十二年度查字第二六號案件偵查中、台灣屏東地方法院九十年度重訴字第一０號案件所供，資為上訴人
等不利之認定。上訴意旨以證人顏守正上揭所供係傳聞證據，或係受調查員減刑利誘並非實在云云，亦不得資為適法之第三審上訴理由。㈤、依刑事訴訟法第三百零八條之規定，有罪判決書關於犯罪事實，本得與理由合併記載，原判決理由既敘明扣案之尼龍袋二個係甲○○所有，並為提供予大陸地區不詳姓名成年男子二人分裝安非他命之用，則以該尼龍袋二個係甲○○所有，供犯罪所用之物為由，予以宣告沒收，並無違法可言。㈥、上訴人等行為後，毒品危害防制條例固於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行，但該條例第四條第二項之實質內容並無更異，均為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，逕行適用現行法即可。原審未依刑法第二條第一項規定比較新舊法之適用，要無不合，亦不得執為上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十九 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 黃 一 鑫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 三 日 ｍ