最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四一八四號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 江燕鴻律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十七年六月五日第二審更審判決（九十
七年度上更㈠字第九０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署
九十四年度偵字第九九三七號、九十五年度少連偵字第一、二、
五號、九十五年度偵字第六二六號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於乙○○未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即乙○○未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍）部分：
本件原判決認定王○山（經原審判處罪刑確定）為陪同友人前往彰化縣彰化市金馬公園談判債務糾紛，於民國九十四年十二月初某日，向上訴人乙○○商借原判決附表壹編號③所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（下稱丙槍）及土造（改造）子彈一顆，乙○○竟予應允，並交待未滿十八歲之少年林○○（係○○○年○○月出生，姓名、年籍詳卷，下稱林姓少年）陪同王○山前往金馬公園。林姓少年乃與王○山共同攜帶丙槍及土造子彈趕往金馬公園，於雙方叫罵、拉扯間，丙槍遭不詳姓名、年籍者取去，並擊發土造子彈。嗣經乙○○請友人林○佃（經原審判處罪刑確定）輾轉交涉，始行取回丙槍等情。因而認為第一審依想像競合犯之規定，從較重論處乙○○成年人，對於少年出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍累犯罪刑部分之科刑判決，為無不合，予以維持，駁回乙○○此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決於事實欄記載王○山向乙○○借用丙槍及
土造子彈，經乙○○應允出借，而由林姓少年陪同王○山攜帶槍彈前往金馬公園，理由卻說明乙○○係出借丙槍及土造子彈予林姓少年，並據以論處罪刑（見原判決理由貳、乙、四、㈢及丙、三），難謂無判決理由矛盾之違法。⑵原判決論以乙○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第二項之出借子彈罪，惟於事實欄並未記載乙○○出借之土造子彈具有殺傷力，於理由亦未說明該土造子彈具有殺傷力之憑據，不足據以正確適用法律，核有判決理由不備之違法。㈡兒童及少年福利法第七十條第一項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童或少年已定有特別處罰規定者，不在此限。所定故意對兒童及少年犯罪予以加重處罰，係指犯罪之被害人為兒童或少年之特別犯罪行為而言。倘兒童或少年並非犯罪之被害人，而為犯罪之對向共犯，得否因此認為行為人係故意對兒童或少年犯罪，依上開規定加重其刑，不無研求之餘地。原判決果認定乙○○係出借改造手槍予林姓少年，依上開規定加重其刑，而於事實欄並未記載乙○○係「教唆」或「幫助」或「利用」林姓少年犯罪，或與林姓少年「共同」犯罪，或「故意對」林姓少年犯罪；於理由亦未說明係該當何一具體加重態樣及所憑依據，而僅籠統敘述應依上開規定加重其刑（見原判決理由貳、丙、三第六三行至第六七行），自有適用法則不當及判決理由不備之可議。乙○○上訴意旨雖未指摘及此，惟其為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於乙○○未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，仍有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即乙○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍、甲○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人林姓少年、游○宏、林○庭、陳○弘、林○利、蕭○凱於第一審之證述，及上訴人乙○○、甲○○、共同被告王○山、林○佃於警詢、檢察官訊問及第一審所為供述或證述，並有查獲現場照片、乙○○、甲○○、王○山間以行動電話通話之通訊監察譯文在卷可稽，暨原判決附表壹、貳所示改造手槍、子彈及改造工具、行動電話機具等物扣案可資佐證。原判決附表壹編號①至④所示手槍四支、編號⑤所示子彈
五顆經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，編號①至③所示手槍（編號①、②下稱甲、乙槍，編號③仍稱丙槍），均係仿SIG SAUER廠P二二０型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，經試射結果，單位面積動能分別為六六、四三、二四焦耳／平方公分，均具有殺傷力；編號④所示手槍，係仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機、土造金屬撞針而成之改造手槍，機械性能良好，經試射結果，單位面積動能為二七焦耳／平方公分；子彈係具直徑約八．九厘米金屬彈頭之土造子彈，經試射結果，均可擊發等情，分別有刑事警察局九十五年一月二十五日刑鑑字第○○○○○○○○○○號、九十五年二月七日刑鑑字第○○○○○○○○○○號、九十五年二月二十四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號、九十七年四月十六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號、九十七年五月二日刑鑑字第○○○○○○○○○○號槍彈鑑定書附卷可憑。對於乙○○所辯：伊從未製造、販賣改造手槍、土造子彈，警方查獲之車床、乙、丙槍，均係林○佃所有。又僅有車床，而無車刀與鑽尾，亦無法製造改造手槍；甲○○所辯：伊雖有向王○山借得來自乙○○之改造手槍及土造子彈試射，惟乙○○製造之改造手槍，應不只扣案之甲、乙、丙槍，伊借用之槍彈既未被查獲，亦未經鑑定有無殺傷力，即不能證明其有殺傷力各云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於乙○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可製造子彈部分之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯之規定，從一重論以乙○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（累犯），處有期徒刑八年，併科罰金新台幣（下同）十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；認為第一審關於依想像競合犯之規定，從一重論處甲○○共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之科刑判決，為無不合，予以維持，駁回甲○○在第二審之上訴。已詳述所憑之依據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨乙○○略以：㈠原判決說明林○佃於警詢所為陳述，因乙○○並不在場，或較無人情壓力，或接近查獲時間而無臨訟勾串機會，且乙○○及其辯護人於第一審已詰問林○佃，應認為林○佃於警詢之陳述，具有較審判中之陳述可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力。惟倘原判決所為論述可取，豈非認為被告以外之人於審判外之陳述之證據價值，竟優越於審判中有具結並經詰問所為陳述，實在荒謬。原審採取林○佃於警詢之陳述，資為認定乙○○犯罪事實之依據，而不採林○佃於第一審所為
陳述，有適用法則不當之違法。㈡原判決援引林○佃於檢察官九十五年三月三十一日、四月十九日訊問時之陳述，作為認定乙○○犯罪事實之證據。惟檢察官訊問林○佃時，並未命林○佃具結，俾擔保其陳述之憑信性，則林○佃所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，應無證據能力。原判決認定上述林○佃之陳述有證據能力，並作為認定乙○○犯罪事實之證據，有違反證據法則之違法。㈢乙○○除持有甲、乙、丙槍外，仍可能持有其他改造手槍，由王○山交付予林○利之友人試射之改造手槍，並未查獲，其是否即為乙槍或丙槍？有無殺傷力？均仍有疑問，既無確實證據足資證明，依法即應為有利於乙○○之認定。詎原判決仍認定林○利之友人持以試射之改造手槍，即係乙槍或丙槍，有違反證據法則及判決理由不備之違法。㈣林○佃於檢察官訊問及第一審供述或證述：扣案之車床係伊所有，伊有改造手槍，乙○○並未改造手槍，伊於警詢及檢察官訊問時所稱乙○○改造手槍之情，並非實在，係陷害乙○○等語。上述林○佃之證詞，係屬有利於乙○○之證據，原判決未說明不予採納之理由，即認定乙○○犯罪事實，有判決理由不備之違法；甲○○略以：㈠原判決認定乙○○製造甲、乙、丙槍，將其中二支販賣予林○佃既遂，另一支販賣予林○利之友人及甲○○未遂，卻又認定林○佃向乙○○購買甲槍，則乙○○究竟販賣改造手槍予林○佃一支或二支，已非明確，原判決認定事實即前後不合。若乙○○僅製造三支改造手槍，既已出售二支改造手槍予林○佃既遂，則不可能另有二支手槍交付林姓少年藏放。倘乙○○不只製造三支改造手槍，則甲○○取得之改造手槍，並非必然即為乙槍或丙槍，其是否有殺傷力？即有疑問，原審未予查明，即遽認係乙槍或丙槍，並有殺傷力，有調查職責未盡之違法。㈡原判決先認定乙○○製造十五顆子彈，卻又認定乙○○交付二顆子彈予林○佃；不詳數目子彈予林○利之友人；五顆子彈予甲○○；十顆子彈予王○上，則乙○○所製造子彈至少有十八顆，並非十五顆，原判決認定事實亦先後矛盾。㈢王○山於第一審證述，其交付林○利之友人及甲○○之改造手槍，並非同一。原判決認定係同一支改造手槍，與卷內證據不符，有判決理由矛盾之違法。㈣甲○○持有之五顆子彈，其中二顆可以擊發，另外三顆子彈則無法擊發。惟子彈可以擊發，是否即可認定有殺傷力，尚有疑問。原判決僅以子彈可以擊發，即認定其有殺傷力，有判決理由不備之違法各云云。經查：㈠原判決說明被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。林○佃於警詢所為陳述，或較無人情壓力，或接近查獲時間而無臨訟勾串機會，且
乙○○及其辯護人於第一審已詰問林○佃，應認為林○佃於警詢之陳述，具有較審判中之陳述可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，有證據能力（見原判決理由壹、三），核屬適法。至於被告以外之人先前之陳述與其於審判中之陳述，均有證據能力，由法院審酌全部訴訟資料，本於經驗法則與論理法則，採取或排除其一，核屬證據取捨與其證明力之判斷問題，而與認定有無證據能力無涉，亦非認為先前之陳述之證據價值，優越於審判中之陳述所致，附此說明。㈡刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告及其辯護人為詰問，其非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又非以證人身分在審判中之陳述，倘該被告以外之人經法院以證人身分傳喚到庭並經具結而為陳述，且由被告及其辯護人為詰問，或有前述傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前之陳述，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。原判決敘明林○佃於第一審已以證人身分具結作證，並經乙○○及其辯護人為詰問，則林○佃於檢察官訊問時以共同被告身分所為供述或證述，雖屬傳聞證據，但並
無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力（見原判決理由壹、三），資為認定乙○○犯罪事實之依據，並無違法可言。㈢證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖於經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就何以採取林○佃於警詢及檢察官訊問時之部分供述或證述，而不採取其於警詢、檢察官訊問及第一審之相異供述或證述等情，已詳為闡述其認定之理由（見原判決理由貳、乙、一、㈢）；又認定乙○○製造之甲、乙、丙槍，均有殺傷力，而販賣予林○利之友人及甲○○未遂之改造手槍，係同一支乙槍或丙槍等情，已詳加說明其認定之依據（見原判決理由貳、乙、一、㈣及二、㈡及三、㈠、⑴），並未違反證據法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備或矛盾之違法。㈣原判決係認定乙○○販賣甲槍予林○佃既遂，販賣乙槍或丙槍予林○利之友人或甲○○未遂，並未認定其販賣二支改造手槍予林○佃（按原判決事實欄係記載乙○○將甲、乙、丙槍之其中二支改造手槍，先後販賣一支予甲○○既遂；一支予林○利之友人及甲○○未遂，並非認定販賣二支改造手槍予林○佃）。原判決又說明乙○○所製造具有殺傷力之子彈，其中有二顆由林○佃；二顆由甲○○；一顆在金馬公園擊發；十顆由王○上擊發或為警查獲經鑑定試射擊發，共計十五顆（見原判決理由貳、乙、一、㈥）。並說明林○利之友人所試射之子彈因來源不明，不能認定係乙○○所製造；甲○○另試射之三顆子彈因不能擊發，不能認定具有殺傷力（見原判決事實二第十一、十二行及三第十一、十二行）。原判決認定乙○○係製造改造手槍三支、子彈十五顆，自無甲○○上訴意旨所指前後矛盾不合可言。㈤原判決已說明扣案王○上向乙○○所購買土造子彈五顆，經刑事警察局鑑定結果，認定可以擊發，具有殺傷力（見原判決貳、乙、五、㈡）。甲○○持有經擊發之子彈雖已無從鑑定是否具有殺傷力，惟該二顆子彈既同為乙○○以相同方法製造，又均可以擊發，原判決認定該二顆子彈具有殺傷力，核與經驗法則無違，亦無判決理由不備之違法。乙○○、甲○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查證據、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，分別任意
指摘原判決關於乙○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、甲○○部分為違法，均非適法之上訴第三審理由。乙○○關於此部分及甲○○之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 四 日
Ａ