最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四一六九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇顯騰律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林羣期律師
被 告 丙○○
選任辯護人 高進棖律師
鐘為盛律師
上 訴 人 丁○○
上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十七年三月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一
二一三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字
第二八二八、三三五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即甲○○、乙○○、丙○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論甲○○以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年；乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑捌年，並為相關從刑之宣告；另以公訴意旨認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。但經原審調查證據之結果，綜合全案卷證資料，認尚乏積極證據足以證明丙○○涉犯該罪嫌，因而撤銷第一審關於丙○○部分之科刑判決，改判諭知丙○○無罪；固非無見。
惟查：㈠、民國九十二年一月十四日修正之刑事訴訟法，其第一百六十四條第一項前段文字「證物應示被告令其辨認」，修正為「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；第一百六十五條第一項「卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨」，其後段文字修正為「審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；修正前第一百七十三條規定移列為第二百八十八條之一，並將第一項「審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見」，將後段文字修正為應詢問「當事人」有無意見。是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人
、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。原判決援引財政部國有財產局九十二年六月十二日台財產中字第０九二０００三八九三號函、雲林縣斗六市公所（下稱斗六市公所）函、台灣菸酒股份有限公司函、斗六市公所市政會議紀錄、甲○○九十二年六月二十三日之批示、斗六市公所函（稿）、斗六市民代表會函文、斗六市財字第IS五四八號函及斗六市民代表會九十二年八月五日九十二斗六市代議字第六一九號函等證據資料（見原判決第十、十四、十六、十七、二十五頁），資為甲○○有罪判決之論據。然原審法院於審判期日並未將上開證據向當事人、辯護人提示，使其辨認，並表示意見，有該審判筆錄可稽。上開證據既未經合法調查，乃逕採為甲○○之論罪依據，難謂與證據法則無違。又原審法院於審判期日所進行之調查證據程序，對採為證據之證人證述，僅籠統詢問：「對證人陳慶興、蔡啟成、陳明章、陳俊宏、李坤政、李深淵、黃尤美、徐澄輝、邱忠道、方文仁、王秉龍、陳建成、林茂聰、張文鴻、詹秋助、周秀月、王麗卿、蔡孟岳、王耀德、黃進平、何佩霖、林妙慧之證言，有何意見？（提示並告以要旨）」等語；並未就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」。另就扣案物品，亦籠統詢問：「對扣押物品目錄表，有何意見？（提示並告以要旨）」、「對收受扣押物品清單、……，有何意見？（提示並告以要旨）」；亦未具體提示扣押目錄表所載之物供當事人等辨認，其訴訟程序之踐行，不無違誤。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為期約賄賂罪及同條例第五條第一項第三款對於職務上之行為期約賄賂罪，其所謂「期約賄賂或不正利益」，固不以賄賂或不正利益之之金額、數量或內容須確定為必要，惟仍須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已屬合致，犯罪始能成立。苟雙方意思尚未合致，即難謂其期約已屬完成。又證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條亦定有明文。原判決認定證人林茂聰於九十二年七月上旬接獲斗六市公所函隔數日後，前往斗六市公所市長辦公室找甲○○向其表示：「代表會的事就需要拜託市長去周全，等到本件土地處分案件完成，將把所得七成中的百分之十酬勞給你。」甲○○當場表示：「我甲○○不是很愛錢的人，這種事情，有可無不可。」等情；雖以林茂聰在偵查中所證：「就我的認知，『有可，無不可』，是「有也好，沒有也好」，加上前一句說他不是很愛錢的人，沒錢他都要幫忙了，何況
是要給他錢，他更會幫忙。所以他一定是答應了我提出的請求」、「沒有（支付甲○○任何賄款），我只有與他期約而已」等語（見他字第一一四七號卷三第三十九至四十頁），據以認定甲○○有職務上期約賄賂之行為。惟林茂聰上開證詞，其中：「就我的認知」、「所以他一定是答應了」等語，含有個人推測或判斷之意涵，能否認係林茂聰親自體驗見聞甲○○「已經答應」之事實？饒堪研求。又甲○○向林茂聰表示：「我甲○○不是很愛錢的人，這種事情，有可無不可。」等語，其中「有可無不可」一詞，於法務部調查局雲林縣調查站之詢問筆錄及檢察官偵訊筆錄，均將該五字之「前二字」與「後三字」拆分，並在中間加一逗點，載為「有可，無不可」，而第一審審理筆錄則載為「有可無不可」。前者，或可解為「這種事情（賄賂）有才可以，沒有不可以。」後者，似蘊含「可有可無」之語意。另據林茂聰於偵查中所證：代表會的事就需要拜託市長去周全，等到本件土地處分案件完成，將把所得七成中的百分之十酬勞給市長等語；則林茂聰所欲支付對價之事項，究係僅要求甲○○「去周全（疏通處理之意）代表會的事」一件事，至於「等到本件土地處分案件完成」，係支付對價之時機，非其要求甲○○完成之內容，或係包括「去周全代表會的事」及「嗣後完成土地處分案」兩件事？林茂聰對甲○○上開所言真意為何？有無具體徵象足以認定甲○○與林茂聰間達到相互約定「去周全代表會的事」及「嗣後完成土地處分案」，將來給與賄賂之意思表示已屬合致之程度。又甲○○為使斗六市民代表會審議處分斗六市○○段一九八之一四地號市有土地議案得以順利通過，與陳慶興、詹秋助、蔡啟成、陳明章、陳俊宏等人研商行賄市民代表，究係為因應該所「停三」興建停車停一、二樓興建商場貸款不足之經費需要，使變產置產得以完成，或為圖取一九八之一四地號土地處分後之期約賄款？攸關甲○○期約賄賂犯行之認定。乃原判決就此前提事實未詳加調查，僅於理由內說明：「林茂聰了解為使公所由提案至繼續做這案子（即處分土地案）要先由代表會通過，從而，為完成一九八之一四地號土地之變賣程序取回價金，由代表會通過僅屬中間過程，在未完成變賣程序前，林茂聰無法完成取回價金之目的。又系爭一九八之一四地號土地為斗六市市產，市產之處分為市長之職權，從而林茂聰與甲○○之期約內容既係關於系爭一九八之一四地號土地之由公所提案至繼續完成處分土地程序最終達成變賣，雖此一過程包括『促使處分土地提案於代表會通過』之部分，然關於林茂聰期約之內容仍係完成土地之變賣程序」等語（見原判決第二十四頁第十四至二十三行），因認甲○○期約賄賂，及林茂聰所欲支付對價之事項為「去周全代表會的事」及「嗣後完成土地處分案」二事。然未說明認定之理由，洵有應於審判期日調
查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈢、事實審法院依職權調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決理由欄詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，自有證據上理由矛盾及理由不備之違背法令。原判決事實認定陳明章與甲○○為使上開土地處分案得以順利通過，達成共同向市民代表行賄之合意後，由陳明章自行籌措賄賂資金，其中交付乙○○新台幣（下同）十萬元（預計交付二十萬元，因錢數不足，先交付十萬元），乙○○對其審查議案之職務上行為，收受賄賂後，應允以同意或不杯葛之方式審議該土地處分案。理由欄援引陳明章於第一審及在原審之證述，說明陳明章為使該土地處分議案得以順利通過，確實交付乙○○十萬元賄款（見原判決第四十四頁第十六行至四十七頁第八行）。惟依陳明章證述，其交付乙○○十萬元時，或稱並未講明其目的，或稱有告知是地方建設經費，或稱乙○○知道是要通過議案，或改稱其未要求通過本案等語，前後不一，實情如何，攸關乙○○是否成立收受賄賂罪行。原判決未敘明取捨之心證理由，亦有理由不備之可議。又本件就籌款經過、行賄對象及金額，陳明章之供述前後歧異，與陳俊宏、蔡啟成及李深淵之陳述亦不一致，原判決未斟酌取捨，並敘明得心證之理由，胥採為認定犯罪事實之依據，遽認「陳明章對於行賄陳慶興、蔡啟成、陳俊宏、丁○○之事實，均供述明確，並與陳慶興等人所述相符，其證詞並無任何虛偽捏造之處」（見原判決第四十六頁第二十六行至二十九行），似與卷證資料不合，而有證據上理由矛盾之違法。㈣、證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。我國刑事訴訟法本於自由心證主義，對證據之種類並未設有限制，測謊試驗之結果，雖非可資為認定犯罪事實之唯一證據，惟非不得採為認定犯罪事實之證據資料，至其證明力如何，則由法院自由判斷。法務部調查局九十三年八月十七日調科參字第０九三００三二三五八０號測謊報告書，鑑定結果顯示：「陳明章稱：（一）斗六段一九八之一四售地案，有給丙○○二十萬元。（二）二十萬元當中十萬元是要給蔡孟岳。上述問題經測試無情緒波動反應，研判未說謊」（見偵字第二八二八號卷第二八三頁）。原判決就此部分證據如何不足採，未於理由內敘明，遽認不能證明丙○○犯罪，已有未洽。又陳明章證明確有交付乙○○十萬元，交付丙○○二十萬元，其基本事實之陳述，始終一致，對其測謊結果，復無情緒波動反應，研判未說謊，就乙○○與丙○○言，有關人證、證詞及相關證據似無不同，原判決認乙○○有收受陳明章之賄款十萬元，卻認丙○○未收受陳明章之賄款二十萬元，證據
上之理由非無矛盾。另原判決對於甲○○期約賄賂之事實，關於陳慶興、李深淵收受賄款之過程，認係陳明章先將賄款交付蔡啟成，再轉交陳慶興；另將賄款交付陳俊宏，再由陳俊宏轉交李深淵，認陳明章就此部分，證述其將賄款透過某些代表再轉交其他代表，係屬真實而與常情無違。然對陳明章證稱將賄款交由丙○○轉交蔡孟岳一節，卻認為「顯與常情有違」，前後理由顯相矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（丁○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人丁○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於丁○○部分之科刑判決，改判論丁○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，褫奪公權參年，並為相關沒收從刑之宣告。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。丁○○上訴意旨略稱：伊於案發後即坦承收受陳明章交付之十萬元，而伊對上開土地處分之議案並無特殊立場，除收受十萬元外，別無其他涉案情節，第一審判決量處之刑度及褫奪公權、緩刑期間，與同案被告陳俊宏均同，有違比例原則。原判決雖撤銷改判，然仍未比較伊與陳俊宏涉案情節之輕、重，仍量處相同刑度，殊有未當云云。惟量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原判決量處丁○○上開罪刑，已屬從輕。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體表明原判決究如何違背法令，單憑己見，徒就原審量刑職權之適法行使，漫言指摘，核與法定上訴第三審之形式要件不符。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十八 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 一 日 Ｒ