最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四一六七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年六月十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠
字第一九七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度
偵字第四四三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時連續犯關係，論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，並為相關從刑之宣告。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。上訴人之上訴意旨略稱：原判決未審酌上訴人及辯護人於言詞辯論終結前，就被告以外之羅阿水、張聖宗、蔡佳螢及賴建翰於審判外之陳述（包含書面陳述）「知有」刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形而未聲明異議，或以之作為證據是否適當，遽依同法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，有違證據法則云云。惟查：上訴人及其辯護人於第一審審理期日，就證人張聖宗、蔡佳螢、賴建翰及羅阿水於警詢、偵查中之陳述，均表示「沒有意見，同意採為證據」（見一審卷第一六一、一六二頁）。而原審審理期日亦分別提示張聖宗、蔡佳螢、賴建翰及羅阿水於警詢、偵查中之筆錄，上訴人及辯護人雖爭執張聖宗、蔡佳螢、賴建翰所述不實，另與羅阿水係湊錢合買，非販賣。惟均未就前揭審判外供述之證據能力聲明異議（見原審卷第六八、六九頁）。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。上訴人及其辯護人既於原審就證據能力未為爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，原判決審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認該等證據資料均例外有證據能力，尚與證據法則無違
。上訴意旨指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其餘上訴意旨所指傳聞法則中之「有較可信之特別情況」、「為證明犯罪事實存否所必要」之詮釋及「傳喚不到」之要件等，均未具體指摘原判決究如何違背法令，亦非適法之上訴第三審理由。綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十八 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 一 日 Ｍ