最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四一四三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 陳君漢律師
陳玫瑰律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中
華民國九十五年十一月七日第二審更審判決（九十四年度上重更
㈠字第四三號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度
偵字第二一七六九、二三四一三號，八十八年度偵字第二二九七
四號，八十九年度偵字第一六六五四、二一八二五號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為國融企業股份有限公司（下稱國融公司）董事長兼總經理，為實際負責人，其胞弟即上訴人乙○○為該公司副總經理，負責公司財務調度。上訴人等於民國八十七年四月二十二日向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）申請國融公司發行新股，並檢具公開說明書等資料申請審核時，明知國融公司有應收帳款約新臺幣（下同）六千萬元無法順利收回，勢將形成呆帳虧損，雖曾經乙○○出面協議並由甲○○切結保證限期負責購買該債權以清償之，實則並無資力購買，該應收帳款已無法收回，竟隱瞞此一事項，利用不知情之會計師事務所人員在公開說明書之財務報表，為虛偽之記載，列入應收帳款淨額內，於同年五月八日經證期會函准增資公開發行，違反證券交易法第三十條、第一百七十四條第一項第一款規定。上訴人等另行起意為自己不法之所有，於同年六、七月間，由甲○○授意乙○○，一次開立國融公司支票十六張，票面金額共計七千九百五十四萬八千五百元（詳如原判決附表所載），侵占入己，持向地下錢莊換回乙○○前於同年二月間，向地下錢莊借款所簽發之個人支票。迄同年九月十四日該六千萬元應收帳款，確定無法收回，地下錢莊借款亦無力償還，國融公司終因週轉不靈而退票，始經查知等情。因而撤銷第一審科刑之判決，經比較證券交易法、刑法之新舊規定後，改判依行為時規定，仍論處上訴人等共同於依證券交易法第三十條規定之申請事項為虛偽之記載及共犯業務侵占罪刑。固非無見。
惟查：㈠第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。又科刑
之判決書所宣示之主文，與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。本件原判決於理由肆、說明撤銷第一審判決，自為改判之理由，然漏未於主文中諭知第一審判決撤銷，即逕行論處上訴人等罪刑，顯有悖於上開規定，並有判決主文與理由矛盾之違法。㈡該六千萬元應收帳款有無可能收回？應否轉列為呆帳虧損？上訴人等主觀上是否明知該款無法收回、將成為呆帳虧損，而故予隱瞞？攸關上訴人等是否成立修正前證券交易法第一百七十四條第一項第一款申請事項為虛偽記載罪。就應否列為呆帳虧損之待證事項，證人即負責為國融公司公開說明書及財務報表簽證之會計師林耕州於第一審八十八年十二月二十七日、九十年十月四日審理時，先後所證不盡相同（詳見第一審卷一第八四至八五頁、卷三第八一至八二頁），實情如何？已非全無疑義。原判決雖採證人林耕州之證述為本案事實認定之基礎，並說明：證人林耕州對該六千萬元應否列為呆帳乙事，已據其於歷審多次證稱，因訊問話語不同，而有不同之表達方式，但陳述之內容基本上是一致的，又其於上訴審業已陳明因上訴人等及告訴人等並未給其協議書，故當時未將該六千萬元列入呆帳等語。然卷查證人林耕州於第一審對於「應收帳款備抵呆帳之意思為何」乙節，陳稱：此涉及專業判斷，包含：第一可能確實已為呆帳，另一可能逾期超過正常期限，基於保守立場也列為呆帳，第三則係於查核過程中，與公司討論，若公司認為可以收回，伊等即不會列為呆帳等語（見第一審卷一第八四至八五頁）。細譯上開訊答內容，僅係說明：應收帳款應否列為公司呆帳之一般判斷標準。至於本案系爭六千萬應收帳款應否列為呆帳？則經證人林耕州證稱：因為伊等有去函證、抽查，客戶有承認這個債務，與公司討論可以收的回來，故該部分就不列為呆帳等語（見第一審卷一第八四頁）。如果不虛，則該六千萬元應收帳款，既經證人林耕州函查並與國融公司討論後，認為可以收回，而不將之列為呆帳，何以其事後旋改稱：若依伊之會計專業判斷，應全額列入呆帳等語？又據投資國融公司增資案之其他公司負責人即證人張維仲、詹文光於第一審審理時均稱：如增資後，該應收帳款六千萬元無法收回，要上訴人等負責認購（即代為清償）等語（見第一審卷二第四十頁）。倘若可採，證人張維仲、詹文光既與上訴人等協議該六千萬元屆期無法收回時，應由上訴人等負責認購代償，則此應收帳款應否列為呆帳？自堪研求。再者，上訴人等既曾與證人林耕州討論並認為該六千萬元可以收回，且與證人張維仲、詹文光協議於該款無法收回時，負責認購代償，則可否逕認上訴人等主觀上係明知該款「無法順利收回，勢將形成呆帳虧損」，而予隱瞞？亦有研求餘地。原審並未詳細調查說明，且置本院前次發回意旨於不顧，復未說明認定上訴人等於檢具公
開說明書等資料申請審核時，實際上已無資力認購代償該六千萬應收帳款之依據，即遽行論斷，難謂無調查未盡及判決理由欠備之違背法令。㈢依本件檢察官起訴書所載，上訴人等所犯上開證券交易法第一百七十四條第一項第一款申請事項為虛偽記載及刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，有方法目的之牽連關係，屬裁判上一罪之牽連犯。第一審及上訴審亦同此認定，原判決則以上訴人等所犯係犯意各別之獨立二罪，應予分論併罰。惟依原判決之事實認定，上訴人等係為支付家族股東認購國融公司八十七年度現金增資新股款項，而由乙○○於八十七年二月間先以個人支票向地下錢莊借貸，此項借貸似為公司應收帳款之緣由，上訴人等繼在申請國融公司發行新股之公開說明書內財務報表，隱瞞該應收帳款，並俟該公司增資公開發行經核准後，侵占公司支票十六張，持以換回乙○○私人支票等情以觀，上訴人等所犯上開二罪間是否應論以為牽連犯，尚待原審詳查審認。原判決論處上訴人等刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，本院既認此部分與違反證券交易法部分有無牽連犯從一重處斷之關係，攸關事實之認定及法律之適用，尚待研酌，基於上訴不可分之原則，自應併予審判。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，與前開發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回。又刑事訴訟法於九十二年一月十四日修正、同年九月一日施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，於施行前已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），其效力不受影響。案經發回，更審判決對相關供述及文書證據之證據能力論述，宜予注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十八 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 一 日
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