最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四○九三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳德義律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十四
年九月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四四九號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二九
四○號、九十年度偵字第七九四號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、鄭○敏（業於民國八十九年八月三十一日死亡）之母楊○英在原審更審前證稱鄭○敏有刊登廣告，嗣並將其於鄭○敏遺物中發現，上載刊戶名稱為鄭○敏且附黏所刊內容之分類廣告費收據提出附卷，可見該廣告確係鄭○敏所刊登。原判決亦認該廣告所載之○○○○○○○○○○號行動電話為鄭○敏持有使用，而警員係依該廣告所載前揭電話號碼聯絡，足認鄭○敏乃自己意圖營利與他人為性交行為，與刑法第二百三十一條之構成要件不相符合。原判決就此有利上訴人之證據不予採納，並未說明理由，自有判決不備理由之違法。㈡、原判決認定警員高全順、羅○男分別於八十九年八月二十七日晚八時許、同年十二月三十日下午三時許，喬裝成嫖客與上訴人聯絡，且認上訴人為常業，惟均未於理由內敘明為此認定所憑之依據，理由自嫌欠備。又原審既認有傳喚馬○獻調查之必要而加以傳訊，但馬○獻並未到庭，原審不再傳喚，復未說明何以無繼續傳訊調查之必要，同有違誤。㈢、依高全順、羅○男在審判中之證述，渠等各係為辦案而喬裝嫖客，分別誘出鄭○敏及陳○敏，足認渠等均無為性交之意思，既無此意思，上訴人即不應構成犯罪，原判決仍認構成犯罪，有適用法則不當之違法。且刑法第二百三十一條於八十八年修正時，將原規定之意圖營利修正為營利，含義當有不同，意圖營利重在動機，以有營利之意圖為已足，不以實際得利為限；營利則重在結果，即須有得利之結果始克相當，是以若未得利即不應構成本條之罪。警員高○順、羅○男既均未稱有給付金錢，即不可能有得利之結果，上訴人自
不構成犯罪，原判決仍認構成犯罪，同有違誤。㈣、上訴人對於在警詢時之自白，提出刑求之抗辯後，原審未予調查，即採為判斷事實之證據資料，自係違背法令。又原判決在主文中宣示上訴人為共同正犯，但於事實欄並未敘明與何人有犯意聯絡及共同行為，理由中亦未載述憑以認定共同正犯之依據及理由，顯然違法。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有先後媒介所僱用之鄭○敏、陳○敏與不特定男客從事性交易，並抽取交易對價之四成牟利而恃以維生之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業（累犯）罪刑（處有期徒刑一年五月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：有罪判決書應如何為理由之記載，刑事訴訟法第三百十條已有明白規定。原判決係認定上訴人自八十九年七月底起，即僱用、媒介鄭○敏與不特定男客為性交行為以營利，並賴此維生，而卷附分類廣告費收據所載之刊登日期為八十九年八月十六日至同月三十一日，縱使該廣告係以鄭○敏之名義刊登，亦不影響原判決就上訴人自八十九年七月底起即媒介所僱用之鄭○敏，及自同年十二月十五日起媒介陳○敏，分別與不特定男客為性交之性交易營利，而以之為業之犯罪事實認定；況鄭○敏在警詢時供稱其不知刊登廣告之事（見偵字第一二九四○號卷第十頁），而上訴人在警詢時及偵查中均自承：上開廣告為其所刊登（見前引卷第六頁、第二四頁）。則原判決認該分類廣告費收據及所刊登廣告內容，俱非屬有利上訴人之證據資料，而未予論述敘明，按之上開規定，即無判決不載理由之可言。而原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定鄭○敏、陳○敏於為警查獲前，均已經由上訴人之媒介，從事有對價性交之性交易行為，上訴人係基於使他人為性交之意圖，媒介鄭○敏、陳○敏與喬裝嫖客之警員欲從事性交之性交易而完成媒介行為，且事先談妥抽成比例，自屬已著手實行刑法第二百三十一條第一項「媒介」之客觀構成要件事實；暨上訴人警詢時之自白，確出於任意性；上訴人無其他工作，係賴以媒介鄭○敏、陳○敏與他人為性交而從中抽成牟利維生等之依據及理由（見原判決第四頁末九行至次頁第十行、第六頁末三行至次頁第十六行、第八頁第十三行至次頁第十九行）。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或判決適用法則不當之情形。茲上訴意旨對原審所為論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以警員喬裝嫖客，既無性交之意思亦未支付對價，故伊不構成犯罪，所辯警詢自白非任意一節，未經調查
，伊非常業云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。至馬○獻雖經原審依職權傳喚未到，惟原審審判期日踐行調查程序後，以馬○獻在警詢時所為之證述，與上訴人之自白及鄭○敏之供證俱無不合，而認事證已臻明瞭，無須就馬○獻部分再為調查之必要，而未續予傳拘，尚難遽謂有調查未盡之可言；況原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人亦均答稱：「無」，經記明筆錄在卷（見更㈠卷第六七頁），則原審對此未再為無益之調查，自亦無上訴意旨所指之違法。而原判決事實欄已記載上訴人自八十九年八月十四日起，以日薪新台幣一千五百元僱用馬○獻，擔任載送鄭○敏前往約定地點從事性交易，上訴人與馬○獻並均賴此維生等情，自係已就上訴人、馬○獻共同為前揭媒介使鄭○敏與他人為性交之犯罪行為，為明確之認定，復在理由中敘明所憑之依據（見原判決第二頁末行至第四頁第二二行、第九頁第二十至二二行），與主文之諭知即無不相一致之違法。上訴意旨，就原判決已在事實欄認定記載，並在理由中說明論列之共同犯罪部分，任意指摘其主文雖宣示共犯，但事實及理由未記載說明云云，即顯非依據卷證資料執為指摘，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 一 日
Ａ