最高法院刑事判決 九十七年度台上字第四０九０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林建平律師
林大華律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十
二月十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一九０號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第三四九
五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人蕭臻鴻於警詢時已證陳上訴人於案發時，在桃園縣中壢市○○○路○段○○○○○○○號洗車場向同夥指稱，係伊害他開不成洗車場。嗣於第一審時又證稱在本件發生前，上訴人曾自外面打電話到前開洗車場，要求伊前往載他，因伊事忙，乃叫上訴人另行打電話給余奕伸，請余奕伸去載他。再證人蕭臻懋亦陳稱上訴人於案發時，一進入前開洗車場，即毆打伊胞弟蕭臻鴻，但未對伊及余奕伸之胞弟余奕佐毆打。由此可見，上訴人與邱博洋、鍾銘洲、楊錦昇、少年高○○（名字及年籍均詳卷，另由少年法庭審理），及真實姓名不詳之綽號「阿智」、「小范」、「阿紹」等成年男子（以上八人，下稱上訴人等八人；上訴人及邱博洋、楊錦昇所涉傷害犯行部分，均經第一審諭知公訴不受理確定；鍾銘洲部分則另案審理），於民國九十二年二月十七日下午前往前揭洗車場之前，已知余奕伸不在該洗車場內，故上訴人等八人之前往上揭洗車場，應僅為尋找蕭臻鴻一人報復而已，原判決理由謂「可見被告（上訴人）甲○○此行之預定目的，顯因余奕伸不在店內及蕭臻鴻逃逸而落空，其因此牽怒於無法具體陳述蕭臻鴻去向之死者余奕佐，並起殺人犯意」云云，自屬理由矛盾。㈡、原判決以上訴人因與余奕伸有生意投資財務糾紛等理由，作為量刑審酌標準之一，但對上訴人與余奕伸確有生意投資之財務糾紛乙節，卻未說明其所憑之依據；又原判決事實認定上訴人萌生殺人犯意，指示鍾銘洲朝余奕佐開槍，而與鍾銘洲共同殺人，但理由內對上訴人究如何指示鍾銘洲射殺余奕佐，則未予敘明；再原判決雖認定上
訴人於案發時曾揚言「幹你娘，我沒開槍的話，我很不爽」等語，但該句話之語意，並未指示何人開槍或對何人開槍，且當時除余奕佐外，尚有蕭臻懋在場，鍾銘洲復已證陳其與上訴人於案發前原不相識，則上訴人究係如何與鍾銘洲形成共同殺人之犯意聯絡，原判決未詳述其理由，亦嫌理由不備。㈢、原判決依憑蕭臻懋所陳，認蕭臻懋於案發時自聽到有人喝稱「幹你娘，我沒開槍的話，我很不爽」等語後，至聞見槍聲，存有些微時間之間隔，如該恫嚇言語係出自持有槍枝之鍾銘洲，則其於出言恫嚇後，即可逕自開槍，何需間隔相當時間始行射擊，據謂鍾銘洲應係受上訴人之指使開槍。但依當時鍾銘洲係將槍枝放置於手提包內，衡情若其要開槍，須先由手提包內取出槍枝，將子彈上膛後，再瞄準余奕佐射擊，在此過程中當然會有時間上之間隔，原判決上開論斷，顯然違背經驗及論理法則云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載之殺人犯行，因而撤銷第一審關於上訴人殺人部分之不當科刑判決，改判論處上訴人共同殺人罪刑（量處有期徒刑十五年），已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對上訴人等八人於前往上揭洗車場尋釁時，適余奕伸外出不在，上訴人乃僅指示同夥毆打在場之蕭臻鴻，而未毆打亦在場之非該洗車場股東蕭臻懋及余奕佐，嗣因蕭臻鴻又自洗車場逃逸，上訴人如何因之牽怒於適在身旁而無法指出蕭臻鴻去向之余奕佐，乃萌生殺人犯意，指示鍾銘洲對余奕佐開槍；鍾銘洲雖供陳其與上訴人係初次認識，然蕭臻懋已證稱上訴人等八人於毆打蕭臻鴻之際，鍾銘洲即一度欲取出槍、彈使用，堪認鍾銘洲係個性衝動且不知畏懼濫用槍枝後果之人，則鍾銘洲於追逐逃逸之蕭臻鴻無著後，又聞上訴人揚言「幹你娘，我沒有開槍的話，我很不爽」，如何之「當易引導為憤怒情緒宣洩之缺口」，而迅速與上訴人達成殺害余奕佐之犯意聯絡，亦均已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈡仍執前詞，徒以原判決對其究係如何指示鍾銘洲開槍，並與鍾銘洲形成共同殺人之犯意聯絡，均未說明其理由云云，據以指摘原判決為違背法令，係以自己主觀之意見，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、依卷內資料，蕭臻鴻於警詢中雖曾證稱上訴人於案發時，僅向同夥指稱係伊害他開不成洗車場，嗣於第一審時又陳稱在案發前，上訴人曾自外面打電話到前開洗車場，要伊前往載他，伊因事忙，乃叫上訴人另行打電話給余奕伸，請余奕伸去載他；另蕭臻懋雖亦陳稱上訴人於案發時一進入前開洗車場，即毆打
蕭臻鴻，並未毆打伊及余奕佐各等語，然依蕭臻鴻、蕭臻懋前開所述，均尚不足以證明上訴人等八人於前往上揭洗車場尋釁前，即已明知余奕伸不在該洗車場內。則原判決依憑上訴人之供述，於事實欄認定上訴人與余奕伸、蕭臻鴻因合夥投資前開洗車場有糾紛，乃退出該洗車場之經營，嗣上訴人於九十二年二月十七日下午三時三十分許，前往邱博洋位於桃園縣中壢市○○里○○路○○○號住處，與邱博洋、鍾銘洲、楊錦昇、高○○、「阿智」、「小范」、「阿紹」等人飲酒，席間上訴人提及上開投資洗車場之糾紛，邱博洋即表示願為上訴人出氣，上訴人等八人遂夥同前往上揭洗車場欲教訓余奕伸、蕭臻鴻二人等情，亦即認定上訴人等八人前往上揭洗車場，並非僅為尋找蕭臻鴻一人報復而已，理由內復說明：「可見被告（上訴人）甲○○此行之預定目的，顯因余奕伸不在店內及蕭臻鴻逃逸而落空……並起殺人犯意」，其事實欄之記載與理由內之說明，相互一致，並無上訴意旨㈠所指理由矛盾之違法。㈡、原判決理由既已援引上訴人坦陳其與蕭臻鴻、余奕伸合資經營前開洗車場並發生糾紛等語，資為認定本件犯罪事實證據之一，乃其於論述如何量刑時，雖僅謂：「爰審酌被告（上訴人）甲○○僅因與被害人之兄有生意投資財務糾紛，一時忿恨即夥眾攜槍、彈尋仇（上訴人涉及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行部分，已經判刑確定），並因目的未達，萌生殺意，當街公然指示共犯鍾銘洲持槍殺害……等一切情狀」，而對上訴人與余奕佐之胞兄余奕伸有生意投資財務糾紛乙節，未重複說明其所憑之依據，亦難謂有上訴意旨㈡所指理由不備之違誤。㈢、原判決係以法務部法醫研究所鑑定研判余奕佐生前被槍擊之方向，高○○、邱博洋、鍾銘洲所繪上訴人及余奕佐於案發當時在現場之位置圖，上訴人供陳鍾銘洲於案發當時所站立之位置等相關資料，認定余奕佐係遭鍾銘洲開槍射擊死亡；復依余奕伸、謝芳怡、蕭臻懋之證述，據認係上訴人於案發前先罵稱：「幹你娘，我沒開槍的話，我很不爽」等語後不久始聞槍聲，隨即看到余奕佐倒於上訴人身旁，上訴人又揚稱：「還有一個，還有一個」，且態度囂張地走回車上；再參酌上訴人於為前開恫嚇言詞後，間隔些微時間，方由鍾銘洲開槍射擊余奕佐，據以論述如何足以認定鍾銘洲係受上訴人之指使而開槍。所為論述經核與經驗法則或論理法則，尚無違背，茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形，徒執鍾銘洲若欲開槍，自手提包內取出槍、彈，再上膛、瞄準射擊，自須相當時間云云，據指原判決違法，亦係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項漫事指摘，復為單純事實之爭辯，不能認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審
上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 九 月 二 日
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